국 민 권 익 위 원 회

제 3 소 위 원 회

의    결

의안번호  제2022-3소위28-도02호

민원표시  2CA-2206-0626301  건축 불허가 처분 이의

신 청 인  A

피신청인  광주광역시 남구청장

의 결 일   2022.  7.  25.

주     문

피신청인에게, 2022. 5. 4. 신청인에 대하여 한 광주 남구 (주소 1) 외 5필지 지상 건축물에 대한 건축 불허가 처분을 취소할 것을 의견표명한다.

이     유

1. 신청취지

신청인은 신청 외 ○○○○○○○○○○(이하 ‘○○교회’라 한다) 소유 광주 남구 (주소 1) 외 5필지(이하 ‘이 민원 대지’라 한다) 2,616㎡에 공동주택 29세대를 건축하고자 피신청인에게 건축허가를 신청한 자로, 이 민원 대지 중 지목이 도로인 같은 동 (주소 4) 127㎡, (주소 5) 29㎡, (주소 6) 39㎡(총 195㎡, 이하 ‘이 민원 토지’라 한다)는 ○○교회에서 같은 동 (주소 7) 지상 건축물 진출입을 위해 개설한 사도임에도 피신청인이 인근 주민들이 통행하고 있어 도로 폐지가 불가하다는 이유로 건축 불허가 처분한 것은 부당하니 취소될 수 있도록 도와 달라.

(주소 1) 종교용지 1,785㎡, (주소 2) 답 269㎡, (주소 3) 임 367㎡, (주소 4) 도 127㎡, (주소 5) 도 29㎡, (주소 6) 도 39㎡

2. 피신청인 주장

이 민원 토지는 주민이 이용하는 통과도로이며 인접한 (주소 8) 지상 공동주택(이하 ‘이 민원 공동주택’이라 한다)은 이 민원 토지를 도로로 인정하여 건축법령상 채광 확보를 위한 창호 이격거리를 확보한 사실이 있으므로 이 민원 토지를 대지로 이용할 경우 법령 위반을 초래하는바 신청인의 건축허가 신청을 수용하기 어렵다고 판단된다.

3. 사실관계

가. 건축 불허가 처분 경과

1) 신청인은 2021. 9. 3. 이 민원 대지 지상에 주용도 공동주택인 건축물을 건축하고자 피신청인에게 개발행위허가 등을 의제하여 건축허가를 신청하였다.

2) 피신청인은 위 신청에 대해 2021. 9. 8. “봉선동 (주소 9), (주소 4), (주소 6) 번지는 지목이 도로일 뿐만 아니라 인근 주민들이 통행하고 있으므로 존치하여야 하고, 따라서 도로 폐지는 불가하므로 재계획 요망” 등의 사유로 1차 건축 불허가 통지하였다.

‘봉선동 (주소 9)’은, 그 지번이 실제는 (주소 5)로 피신청인이 문서상 오기하였음

3) 신청인은 2022. 4. 29. 1차 건축허가 신청 시와 달리 이 민원 토지를 단지 내 도로로 계획하여 2차 건축허가를 신청하였다.(별지 배치도 참조)

신청인에 따르면 4m(차도 3m, 인도 1m) 규모라 함

4) 피신청인은 2차 건축허가 신청에 대해 2022. 5. 4. 위 2)항의 기 불허가한 사유에 대하여 서류보완이 되지 않았다는 사유로 이 민원의 원인인 2차 건축 불허가 처분을 하였다.

5) 신청인은 위 거부처분에 대하여 2022. 6. 13.「민원사무 처리에 관한 법률」에 따라 피신청인에게 이의를 신청하였고, 피신청인은 6. 27. 민원조정위원회를 심의를 통해 이의신청을 기각하였으며 심의결과는 아래와 같다.

[ 민원조정위원회 심의 결과 ]

○ 폐지요청한 도로는 인근 건축물의 주민이 이용하는 통과도로로 사실상 주민이 사용하고 있는 통로이며, (주소 10)에서 (주소 2)로 이어지는 도시계획도로가 폐지되어 더욱이 존치하여야 함.

○ 인근 건축물(○○○○○○ ○○)의 경우 폐지요청한 도로를 이용하여 「건축법」제61조 및 동법 시행령 제86조 제3항·제6항에 채광 확보를 위한 창호 이격거리 확보한 사실이 있으므로 해당 도로를 폐지할 경우 법규를 위반하는 결과를 초래함.

○ 따라서, 해당 거부처분(건축 불허가)에 대한 이의신청은 기각함.

나. 이 민원 토지 분할 및 지목변경 경과

1) ○○교회는 2002. 8. 구 (주소 7) 답 2,007㎡, (주소 11) 묘지 169㎡, (주소 12) 임야 99㎡, (주소 13) 임야 1,900㎡, 총 4,175㎡ 부지에 1단지 교회본당, 2단지 교회교육관 건축과 이에 따른 도로부지 확보를 위한 형질변경을 목적으로 피신청인에게 개발행위협의를 신청하였다.

2002년 개발행위협의 신청 당시 명칭은 ‘○○○○교회 침례회 광주○○교회’

[ 개발행위협의 신청 구적도 및 2001년 항공사진 ]

국토교통부 ‘국토정보플랫폼’ 화면 갈무리(이하 항공사진 동일)하여 개략적으로 건축부지 표시

(도면 생략)

(사진 생략)

2) 피신청인은 2002. 9. 5. 위 1, 2단지 건축을 허가하면서 토지형질변경을 허가하였으며, 2003. 3. 14. 건축물사용승인을 통지하였고, 토지대장상 이 민원 토지는 2003. 2. 24. 분할되고 지목이 도로로 변경되어 현재에 이르고 있다.

[ 이 민원 토지 분할 현황 ]

번호	당초			분할
	지번	지목	면적(㎡)	지번	지목	면적(㎡)
1	주소 1	답	1,325	주소 4	도로	127
2	주소 14	임야	584	주소 5	도로	29
3	주소 15	묘지	71	주소 6	도로	39

3) ○○교회에서 2002년 개발행위협의 신청할 당시 사도개설부분 면적은 190㎡이고, 최종 형질변경된 면적(이 민원 토지 해당)은 195㎡이며, 1)항의 항공사진상 위치는 ○○교회 건축부지 북동쪽 끝 도로부분으로 추정되고, 당시 이 민원 토지 주변에 대지나 건축물은 확인되지 않는다.

신청인에 따르면 도로폭 4m라 함

4) 이 민원 토지는 기 개설된 도시계획도로에서 개설 예정인 소로 ○-○○○ 도시계획도로와 연결되는데, 이 민원 토지와 연결되고 위 소로 ○-○○○ 도시계획도로 구역에 위치한 ○○교회 소유의 (주소 16) 임야 12㎡는 2002. 2. 24. 지목이 도로로 변경된 후 같은 해 3. 21. 피신청인에게 소유권이 이전되었다.

다. 기타 이 민원 토지 주변 개발 현황 등

1) ○○교회는 (주소 14) 임야 381㎡와 (주소 7) 종교용지 1,408㎡를 대지로 하는 지하 2층, 지상 3층 규모의 기도원 건축 허가를 2006. 12. 12. 받았고, 2008. 7. 25. 사용승인이 이루어져 현재 건축물이 존재하고 있다.

3.나.1) 지적도상 2단지 옆 ‘제척지’로 추정됨

2) 이 민원 토지 주변 최근 항공사진 및 현장사진과 주변이 개발되기 전인 2016년 항공사진 및 현장사진은 별지와 같으며, 이 민원 토지는 외형상 ○○교회 대지와 구분되어 있지는 않고, 현재 토지이용계획은 아래와 같다.

[ 토지이용계획 ]

(도면 생략)

3) ○○교회 기도원 부지 북측 (주소 17) 외 7필지 소재 □□교회는 2019. 8. 23. 건축허가를 받아 연면적 4,408㎡, 지상 3층 규모로 2021. 7. 2. 사용승인 되었고, 이 민원 토지 북측 (주소 18) 소재 이 민원 공동주택은 2019. 10. 2. 건축허가를 받아 29세대 지상11층 규모로 2021. 9. 23. 사용승인 되었다.

4) ○○교회에서 기부채납한 (주소 16) 토지와 연결되고 □□교회와 이 민원 공동주택 사이에 위치한 도시계획도로(폭 10m, 길이 111m)는 2019년 위 건축물들의 건축허가 시 개설 조건이 부여되어, 2021. 7. 6.과 9. 5. 공사완료 공고가 있었다.

동 공사 완료로 ○○교회 기도원이 위치한 (주소 7) 외 1필지가 이 민원 토지를 경유하지 않더라도「건축법」상 접도요건을 충족하여 진출입할 수 있게 되었다고 볼 수 있음

5) 한편 우리 위원회에서 2022. 6. 22. 실지조사 시 확인한 결과, ○○교회 기도원 부지와 □□교회 사이 등산로에 바닥 매트와 목재 계단이 설치되어 있었고, 위 기도원 주차장과 화단을 통해 등산로에 진입할 수 있었다.

라. 이 민원 토지 관련 피신청인 의견

1) 이 민원 토지는 2006. 12. 12. 건축허가를 받은 ○○교회 기도원을 출입할 수 있는 유일한 도로의 기능을 하고 있었으며, 현재는 통과도로로 □□교회, 이 민원 공동주택(○○○○○○ ○○), ○○교회 기도원 등에서 이용하고 있는 도로이다.(별지 참조)

2) 건축법·사도법·도시계획법에 의거하여 지정·고시되어 있지 않지만, 지목이 도로이고 현재 이용되고 있다는 점을 보아, 도로를 폐지하고자 할 경우에는 이해관계인의 동의를 받아 진행해야할 사항으로 판단되어, 도로폐지 신청없이 도로를 임의로 대지에 포함하여 건축허가 신청하였기에 건축 불허가하였다.

3) 이 민원 도로를 진출입로로 인정한 건축허가(신고포함) 또는 개발행위허가 현황관련 우리 위원회 자료제출 요구에 대하여 피신청인이 회신한 사항은 없다.

4. 판단

가. 관계 법령 등

1) 관계 법령

「건축법」

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.

1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우

2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우

제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.

2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.

제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다.

제47조(건축선에 따른 건축제한) ① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다.

제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외한다)은 채광(採光) 등의 확보를 위하여 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다.

1. 인접 대지경계선 등의 방향으로 채광을 위한 창문 등을 두는 경우

「건축법 시행령」

제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ③ 법 제61조제2항에 따라 공동주택은 다음 각 호의 기준을 충족해야 한다. 다만, 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면에서 직각 방향으로 인접 대지경계선까지의 수평거리가 1미터 이상으로서 건축조례로 정하는 거리 이상인 다세대주택은 제1호를 적용하지 않는다.

1. 건축물(기숙사는 제외한다)의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면에서 직각 방향으로 인접 대지경계선까지의 수평거리의 2배(근린상업지역 또는 준주거지역의 건축물은 4배) 이하로 할 것

⑥ 제1항부터 제5항까지를 적용할 때 건축물을 건축하려는 대지와 다른 대지 사이에 다음 각 호의 시설 또는 부지가 있는 경우에는 그 반대편의 대지경계선(공동주택은 인접 대지경계선과 그 반대편 대지경계선의 중심선)을 인접 대지경계선으로 한다.

1. 공원(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 도시공원 중 지방건축위원회의 심의를 거쳐 허가권자가 공원의 일조 등을 확보할 필요가 있다고 인정하는 공원은 제외한다), 도로, 철도, 하천, 광장, 공공공지, 녹지, 유수지, 자동차 전용도로, 유원지

2. 다음 각 목에 해당하는 대지(건축물이 없는 경우로 한정한다)

가. 너비(대지경계선에서 가장 가까운 거리를 말한다)가 2미터 이하인 대지

나. 면적이 제80조 각 호에 따른 분할제한 기준 이하인 대지

3. 제1호 및 제2호 외에 건축이 허용되지 아니하는 공지

2) 판례

가) 건축허가권자의 건축허가신청에 관한 재량범위

(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조)

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

나) 건축법상 ‘도로’의 의미와 그 도로로서의 위치 지정 절차와 방법

(대법원 1995. 9. 15.선고 95누5035 판결 참조)

구 건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리키고, 그 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다.

다) 소유자에게 배타적 사용·수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 참조)

민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

라) 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용·수익권 포기 여부에 관한 판단 기준

(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 참조)

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대해 독점적이고 배타적인 사용‧수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할‧매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용‧수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

마) 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을 주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조)

토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

나. 판단 내용

이 민원 토지를 포함한 신청인의 건축허가 신청에 대하여 피신청인은 도로폐지가 불가하다는 이유로 불허가 통지하였으나,

1) 관계 법령상 도로폐지가 불가한지에 대해 살펴보면, 2002년 ○○교회의 2단지 교회교육관 건축허가 당시 해당부지는 개설되지 않은 도시계획도로에 접해 있어 접도 요건을 충족하나, 실질적으로 공로에서 진출입은 불가능하여 건축허가를 받기 위해 ○○교회 소유 토지 일부를 분할하여 지목을 변경한 것으로 이후 2006년 ○○교회 기도원 건축물이 추가로 허가를 받은 사항 외에 이 민원 토지를 진출입로로 하여 건축허가 또는 개발행위허가를 받은 사실은 확인되지 않는 점에 비추어 신청인이 기부채납한 (주소 16) 토지와 연결되는 도시계획도로가 개설되어 동 도시계획도로를 통해 ○○교회 기도원 부지까지 진출입이 가능하게 된 현재는 피신청인의 불허가 사유가 관계 법령에 근거가 없는 것으로 판단된다.

2) 공익상 필요에 의해 이 민원 토지 상의 건축을 제한할 필요가 있는지 살펴보면, ① ○○교회는「건축법」상 도로 지정 또는 제3자의 건축 등 개발을 위하여 이 민원 토지 사용에 동의한 사실이 확인되지 않는 점, ② ○○교회는 주변 토지 개발이 아닌 오로지 교회 소유 토지 개발을 위해 분할하고 지목을 변경한 점, ③ 이 민원 토지가 외형적으로 ○○교회 건축부지와 구분되지 않는 점, ④ 이 민원 토지 분할 시 ○○교회는, 도시계획도로가 개설되면 물론이고 도시계획도로가 폐지되더라도 재산권 행사에 유리한 방향으로 이 민원 토지 개발이 가능하다고 예측하는 것이 당연하여 이 민원 토지 재산권 행사를 포기할 이유가 없는 점, ⑤ 과거 주민들의 등산로 또는 주변의 농경지 진입 등을 위해 이 민원 토지 일부가 사용되었다 하더라도 주변이 개발되고 ○○교회에서 기부채납한 (주소 16) 토지와 연결되는 도시계획도로가 개설된 현재에는 그 상태가 근본적으로 달라졌으므로 ○○교회에서 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 볼 수 있어 보이는 점, ⑥ 피신청인은 통과도로로서 이 민원 토지의 도로폐지가 불가하다고 하였으나, ○○교회 외 위 통과도로에 접한 이 민원 공동주택, □□교회 등 건축물들은 이 민원 토지가 아니더라도「건축법」상 접도의무를 충족하고 실제 진출입도 가능하므로 ○○교회의 독점적·배타적 사용수익권의 제한을 전제로 한 통행권도 인정된다고 볼 수 없어 보이는 점, ⑦ 이 민원 공동주택 일조권 침해에 대해서는 신청인이 이 민원 토지 부분을 단지 내 도로 등 공지로 둘 경우 실질적으로「건축법」에 규정된 일조권 보호의 이익은 확보할 수 있는 점 등을 고려할 때, 이 민원 토지 상의 건축을 제한함으로 인한 공익상의 이익에 비하여 신청인이 받는 불이익이 크므로 공익을 이유로 이 민원 토지 상의 건축을 제한하기는 어려울 것으로 판단된다.

별지 2016년 항공사진 및 현장사진상 이 민원 토지 일부와 인접 토지(이 민원 공동주택 부지로 추정)를 경유하여 등산객들이 통행하였을 것으로 추정되나, 2022. 6. 22. 우리 위원회 실지조사 시 확인한 결과 ○○교회에서 기부채납한 (주소 16) 토지와 연결되는 도시계획도로가 개설됨에 따라 이 민원 토지를 경유하지 않고 개설된 도시계획도로를 이용하여 접근이 가능하였음

이상과 같은 사유를 종합적으로 고려할 때, 피신청인이 이 민원 토지의 도로폐지 불가를 사유로 신청인의 건축허가 신청에 대해 불허가 처분한 것은 신청인에게 가혹한 것으로 판단된다.

5. 결론

그러므로 건축 불허가 처분에 이의를 제기하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

이에 주문과 같이 의결한다.

2020년  7월  25일