국민권익위원회

제4소위원회

의결

의안번호    제2019-4소위39 국01호

민원표시    2AA-1907-315030, 2AA-1907-333460, 2AA-1907-340723(병합) 당직근무 면제 거부 이의 등

신 청 인    A(경상남도(이하 생략))

피신청인    1. 육군 B

2. 육군참모총장

3. 국방부장관

의 결 일    2019.  10.  28.

주    문

1. 피신청인1에게 「사단 행정예규」에 신체질환자에 대한 당직근무 면제기준을 포함할 것을, 피신청인2에게 육군규정120 「병영생활 규정」에 신체질환자에 대한 당직근무 면제기준이 포함되도록 개정할 것을 각 의견표명한다.

2. 피신청인3에게, 자발적 선택에 의해 군(軍) 복무기간을 연장한 장교 및 부사관이 육아휴직을 신청할 수 있게 「군인사법」을 개정할 것을 의견표명한다.

3. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

이    유

1. 신청취지

신청인은 육군 B에서 대위로 복무하고 있는 현역 군인이다. 그런데 ① 신청인이 군(軍) 병원에서 목디스크, 후만곡증 및 협착증을 진단 받고, 담당 군의관의 ‘증상 및 상태 악화 예방을 위하여 당직근무 및 방탄헬멧 착용은 피하는 것이 좋다.’는 소견을 받았다. 이에 대대장과 연대장 승인을 받고 피신청인1에게 당직근무 면제를 건의하였지만 사단 인사참모가 피신청인1에게 보고도 하지 않고 묵살한 것은 부당하고, ② 일-가정 양립지원제도는 출산 및 육아휴직자의 직무를 대리하는 자에게 추가 급여를 지급하도록 규정되어 있음에도 불구하고 지급하지 아니하는 것은 부당하다. 또한 ③ 육군의 육아휴직은 장기복무자와 여군만 해당되고 신청인과 같이 복무연장자가 해당하지 아니하는 것은 부당하다. 그러므로 관련 사실을 확인하여 조치하고 제도를 개선할 수 있게 도와 달라.

2. 피신청인 등의 의견

가. 육군 B(피신청인1)

당직근무 면제는 관련규정에 따라 처리되었다. 그러나 신체질환자에 대한 당직근무 면제기준을 사단행정예규 반영을 추진하고 있다. 또한 신청인이 2018. 9. 1.〜 2019. 3. 27.까지 중대장으로서 군수과장 직위를 겸무하였는데 당시 군수과장은 육아휴직으로 공석이 된 것이 아닌 전역을 앞두고 전직지원교육을 입교로 공석이 된 상황이었다. 그러므로 신청인은 육아휴직자 직무대리를 한 것이 아니므로 육아휴직 업무대행 수당 지급대상이 아니다.

나. 육군참모총장(피신청인2)

육군은 당직근무 편성 및 면제대상 등에 대한 권한을 장성급 지휘관에게 위임하여 부대 행정예규에 반영하여 시행토록 하였다. 한편 신청인이 육아휴직자의 업무대행자로 지정된 경우라면, 피신청인1이 업무대행명령을 발령하고 수당을 지급하는 것이 타당하다.

다. 국방부장관(피신청인3)

군(軍) 인력운영의 안정성과 예측성을 보장하고 전투력 발휘가 가능토록 하는 등 국가안보와 군(軍) 특수성을 위해 연장복무자의 휴직은 허용하기 어렵다.

3. 사실 관계

가. 신청인은 현재 현역 육군 대위로 B ○○○보병연대 △대대에서 군수과장으로 근무하며 ◇중대장 보직을 겸무하고 있으며, 인사자력표(장교) 기록 현황은 아래와 같다.

1) 인적사항

(표) 생략

2) 근무경력(2017. 8. ~ 현재)

(표) 생략

3) 신체검사 및 체력검정 결과

(표) 생략

4) 포상 현황

(표) 생략

나. 피신청인3은 2019. 8. 13. 우리 위원회에 「군인사법」에서 육아휴직 신청 대상을 단기복무 및 연장복무 장교‧부사관을 제외한 근거를 아래와 같이 제출하였다(C-4776).

1)「군인사법」제48조 제3항은 “육아휴직은 장기복무 장교, 준사관 및 장기복무 부사관과 단기복무 중인 여군이 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하거나 임신 또는 출산하게 되어 필요한때 가능하다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 복무연장 장교인 신청인은 해당하지 아니 한다.

2) 또한 헌법재판소는 2008. 10. 30. “육아휴직 대상에서 남성 단기복무 및 복무연장자가 제외된 사항이 자녀 양육권과 교육권, 인격권과 행복추구권, 평등권을 침해하지 않는다.”라고 판시 하였다(2005헌마1156).

다. 피신청인2는 2019. 8. 13. 우리 위원회에 아래와 같은 의견을 제출하였다(D-2309).

1) 육아휴직 업무대행수당에 대하여 “병가, 출산휴가, 유산휴가, 사산휴가, 육아휴직자(군인·군무원)의 업무를 대행하는 군인·군무원에게 예산범위 내에서 월 20만 원을 지급하고, 장성급 부대장이 지정 및 해임하도록 규정하고 있다.”라고 하였다.

2) 육군은 당직근무 편성 및 면제대상 등에 대한 권한을 장성급 지휘관에게 위임하여 부대 행정예규에 반영하여 시행토록 하였다.

라. 피신청인1는 2019. 8. 16. 우리 위원회에 “육군규정120 「병영생활규정」과 사단 「행정예규」 제8호(당직근무)에는 신체질환자에 대한 세부 면제 규정이 없다. 그러므로 인사참모(중령 E)는 2018. 3. 5. 신청인의 당직근무 면제와 관련(연대장 승인) 하여 연대에서 보고된 ‘〇〇연대 당직근무 임무수행 제한자 근무면제 검토 의뢰’ 공문에 대해 상황을 정확히 기억하지는 못하지만, 사단 「행정예규」와 육군규정120 「병영생활규정」에 개인 질병에 의한 당직근무 면제에 관한 사항이 명시되어 있지 않은 점 등을 고려하여 소속대 지휘관(대대장)의 건전한 판단에 의해 조치가 가능할 것이라고 판단하여 조치하였다. 또한 신청인은 육아휴직자의 업무대행자로 지정된 사실이 없고, 공석직위에 대한 겸무보직자로 지정되어 임무를 수행하였다.”라고 하였다(F-1401).

마. 한편 신청인은 2019. 7.경 피신청인2(소속 법무실장)에게 ‘사단 인사참모가 신체질환자 당직근무 면제 신청에 대하여 피신청인1에게 보고도 없이 묵살한 것은 인권을 침해하였다.’는 이유로 진정하였고, 이에 피신청인2(소속 법무실장)는 2019. 8. 26. 아래와 같이 결정하였다(2019년 진정 제019호).

< 주문 >

1) 신청인의 진정을 기각한다.

2) 제39사단장에게, 장병 등의 인권보호와 향상을 위해 당직근무 관련 규정에 면제 대상으로 열거되지 아니한 사유에 근거한 당직근무 면제 신청을 실질적으로 심사 및 처리할 수 있도록 하는 근거 규정 또는 업무지침 마련에 관하여 검토하는 것이 바람직하다는 의견을 표명한다.

바. 피신청인2는 2019. 10. 1. 우리 위원회에 “국방부 「부대관리훈령」과 「국방부 당직 및 비상근무 예규」 및 해·공군규정에 신체질환자에 대한 당직근무 면제 내용이 반영되지 않았다. 그러나 육군은 충분한 논의를 통해 반영여부를 검토하겠다.”라고 신체질환자의 당직근무 면제규정 반영 필요성에 대한 의견을 제출하였다(G-3949).

사. 피신청인1은 2019. 10. 2. 신청인에게 “2019. 9. 27. ’19-1차 신체질환자 당직근무 면제여부를 심의한 결과, 신청인의 경추디스크, 경추부후만곡증 및 경추5~6번 추간판탈출증 등을 이유로 ‘당직근무 완전면제’되었다.”라고 통보하였다(H-12853).

아. 피신청인3은 2019. 10. 17. 우리 위원회에 “연장복무기간을 의무복무기간에 포함하여, 휴직 복직 후 의무적으로 잔여기간을 연장복무 하도록 법령 개정을 추진 중(2019년 국회 법안소위 안건으로 상정 중)이며, 법령이 개정될 경우, 복무연장자의 휴직 복직 후 복무여건을 보장할 수 있게 되고, 안정적인 인력운영도 가능하게 될 것으로 기대한다.”라고 하였다(I-15922).

자. 정부(국방부)는 2018. 12. 14. 국회에 「군인사법」일부개정 법률(안)을 제안(의안번호 2017554)하였으며, 주요 내용 중 이 사안과 관련 내용은 아래와 같다.

※ 제7조 제6항 신설(단기복무 장교 및 부사관의 연장복무기간 가산)

종전에 복무기간이 연장된 단기복무 장교 및 부사관은 그 연장된 복무기간을 의무복무기간에 가산하지 아니하고 있었으나, 앞으로는 연장된 복무기간을 의무복무기간에 가산

< 신·구 조문 비교 >

현행	개정안
제7조(의무복무기간) ①~⑤(생략) <신 설>	제7조(의무복무기간) ①~⑤(현행과 같음) ⑥ 제6조제4항 또는 제8항에 따라 전형을 거쳐 복무기간이 연장된 단기복무 장교 또는 단기복무 부사관은 그 연장된 복무기간을 의무복무기간에 가산하여 복무한다.

차. 국회 국방위원회 수석전문위원(J)은 2019. 3. 「군인사법」개정법률(안)에 대하여 “①현행 「군인사법」은 ‘복무기간이 연장된 군인은 연장된 복무기간의 만료일에 전역된다.’(제36조제2항)고 규정하고 있을 뿐, 해당 기간을 의무복무기간으로 보는지 여부에 대해서는 명시적으로 규정하지 아니하였다. ②이에 따라, 군인이 의무복무기간 중에 육아휴직을 할 경우 동 법 제49조제4항에 따라 휴직기간이 의무복무기간에 산입되지 아니하여 전역시기가 휴직기간만큼 늦춰지지만, 복무기간을 연장한 군인이 연장복무기간 중에 육아휴직을 할 경우에는 연장복무기간을 의무복무기간으로 볼 수 있는 근거규정이 없어 각 군별로 해석이 달라지는 문제가 있었다. ③개정안은 이와 같이 「군인사법」에서 연장복무기간의 성격에 대한 명시적인 규정을 두고 있지 아니하여 발생할 수 있는 제도적인 문제점을 보완하려는 것인바, 현행법과 같이 연장복무기간을 의무복무기간으로 보도록 명시하지 않을 경우, 동일한 휴직기간에 대하여 의무복무자와 연장복무자 사이의 처우가 달라질 소지가 있어 형평성이 저해될 수 있고, 복무기간의 연장은 중기복무자의 확보를 통해 군의 인력운영을 안정적으로 유지하기 위한 것이며, 복무기간이 연장된 자는 연장복무기간이 만료될 때까지 전역할 수 없다는 점에서 연장복무기간이 사실상 의무복무기간에 준하는 성격을 갖고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 개정안과 같이 연장복무기간을 의무복무기간으로 취급하여 종래 불명확하였던 연장복무기간의 성격을 분명히 정립하고, ‘중기복무 인력의 안정적인 운영’이라는 제도의 취지에 부응할 필요가 있을 것으로 보인다.”라고 검토 보고 하였다.

4. 판  단

가. 신체질환자를 당직근무 면제대상에 포함하는 제도개선이 필요한지 여부

1) 관련법령

「부대관리훈령」(2019. 4. 25., 국방부훈령 제2273호)

제78조(당직근무의 면제)

① 지휘관은 부대의 임무·편성·병과 및 직책 등을 고려하여 당직근무 면제대상자를 정할 수 있다.

「병영생활 규정」(육군규정120)

제78조(당직근무 면제 대상)

① 당직근무 면제대상 병과는 헌병, 법무, 군종, 의무(의정 제외), 전속부관(비서실장)을 원칙으로 하되, 해당 특수병과 부대의 자체 당직근무는 각 부대의 행정예규에 의한다.

⑧ 그 밖에 부대의 임무, 편성, 병과 및 직책 등을 고려하여 장성급 지휘관이 따로 정한다.

「행정예규」(육군 B)

제8호(당직근무)

사. 당직근무 면제 사유 및 기간

1) 직계존속의 상(배우자 부모 포함)을 당했을 경우 : 당일부터 15일간

2) 전출명령 발령 시 : 당일부터 7일간(전출일 포함)

3) 파견, 교육 등(출발일 부터 일변 및 신고일 까지)이 7일 이상의 인사명령 발령 시 인사명령 발령 기간

4) 전역 1개월 전 : 당일부터 전역 시 까지

5) 임신한 여성, 3명 이상의 자녀를 둔 여성

6) 유·사산한 여성의 경우는 아래 각 호의 기준에 따라 근무를 면제한다.

가) 임신 14주 이상 28주 미만인 경우 : 유·사산한 날부터 6개월

나) 임신 28주 이상인 경우 : 유·사산한 날부터 1년

7) 기간이 명시된 의사진단서를 제출한 불임시술 중인 여성은 당직근무 제외

8) 다음 어느 하나에 해당하는 장병 및 군무원이 초등학생 이하의 자녀를   사실상 부양하는 경우

가) 배우자와 사별 또는 이혼하거나 배우자로부터 유기된 사람

나) 정신이나 신체의 장애로 장기간 노동능력을 상실한 배우자를 가진 사람

다) 교정시설·치료감호시설에 입소한 배우자를 가진 사람

라) 미혼자(다만, 사실혼 관계에 있는 자는 제외)

마) 배우자의 생사가 분명하지 아니한 사람

2) 판단 내용

신체질환자를 당직근무 면제대상에 포함하지 아니한 것이 부당하니 제도를 개선해 달라는 신청인의 주장에 대하여 살펴보면, 비록 피신청인1이 ‘육군규정과 사단 행정예규에 신체질환자의 당직근무 면제규정이 없어 신청인의 당직근무 면제가 불가하였다.’고 하지만, 군의관은 ‘신청인의 증상 및 상태 악화 예방을 위해 당직근무 및 방탄헬멧 착용은 피하는 것이 좋다.’는 의학적 소견을 제시한 점, 피신청인2 소속의 법무실장은 “장병 등의 인권보호와 향상을 위해 당직근무 관련 규정에 면제 대상으로 열거되지 아니한 사유에 근거한 당직근무 면제 신청을 실질적으로 심사 및 처리할 수 있도록 하는 근거 규정 또는 업무지침 마련에 관하여 검토하는 것이 바람직하다.”라는 의견을 표명한 사실이 있는 점, 「병영생활 규정」(육군규정120)은 당직근무 면제 사유 등을 규정하고 있지만 신체질환자에 대한 면제 규정이 없어 포함할 필요성이 있는 것으로 보이는 점, 피신청인2는 ‘충분한 논의를 통해 신체질환자 당직근무 면제사유 반영 여부를 검토하겠다.’고 하는 점, 피신청인1은 심의를 통해 신청인의 당직근무를 완전면제 결정하였지만 사단 「행정예규」는 개정하지 아니한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피신청인1은 사단 「행정예규」에, 피신청인2는 「병영생활 규정」(육군규정120)에 신체질환자의 당직근무 면제 내용을 포함하여 장성급 지휘관이 면제 여부를 판단하도록 규정을 개정하는 것이 바람직하다 할 것이다.

나. 신청인에게 출산 및 육아휴직자의 직무 대리 수당을 지급하지 아니하는 것이 위법·부당한지 여부

1) 관련법령 및 판례

「공무원수당 등에 관한 규정」

제14조의2(업무대행수당)

①「공무원임용령」제57조의4 제1항, 「경찰공무원 임용령」제30조의3 제1항,

「군인사법 시행령」제53조의2 제1항 및 「군무원인사법 시행령」제38조의2 제1항에 따라 병가, 출산휴가, 유산휴가, 사산휴가 또는 육아휴직 중인 공무원의 업무를 대행하는 공무원에게는 예산의 범위에서 월 20만원의 업무대행수당을 지급한다.

「국방 모성보호제도 운영 훈령」(2012. 3. 5, 국방부훈령 제1397호)

제12조(업무대행수당 지급)

①「공무원수당 등에 관한 규정」제14조의2에 따라 당해 부대 인건비 예산 범위 내에서 동일업무에 대해 업무대행자가 1인인 경우 월 5만원, 다수인 경우 각 월 3만원의 업무대행수당을 지급한다.

② 업무대행수당 지급은「공무원수당 등에 관한 규정」제19조에 따라 적용하되 지급방법 및 절차에 관한 사항은 각 군 참모총장이 정한다.

「장교인사관리 규정」(육군규정110)

제 42 조(육아휴직)

⑤ 출산휴가 및 육아휴직 군인 업무대행 제도는 다음 각 호와 같다.

1. 출산휴가 및 육아휴직 군인의 업무대행자는 출산휴가자 또는 육아휴직자의 업무와 직․간접으로 관련되는 업무를 담당하고 있거나, 업무를 대행할 수 있는 자격요건을 갖춘 군인으로 한다.

2. 업무대행자의 지정 및 임명명령은 장성급 부대장으로 하며, 명령발령 시 기준은 다음 각 목과 같다.

가. 소속 군인이 출산휴가 또는 육아휴직을 한 때에는 당해 군인의 직무내용, 자격요건 등을 종합적으로 고려하여 출산휴가 또는 육아휴직자의 직무수행에 가장 적합하다고 판단되는 자 중에서 업무대행자를 지정한다.

나. 출산휴가자 또는 육아휴직자의 업무를 대행하는 군인(군무원 포함)은 출산휴가자 및 육아휴직자 업무대행자를 1명 이상 지정할 수 있다.

다. 업무대행수당은「공무원수당 등에 관한 규정」제14조의 2에 따라 당해 부대 인건비 예산 범위 내에서 동일업무에 대해 업무 대행자가 1인인 경우 월 20만원, 다수인 경우 각 월 20만원×(1/업무대행 지정 인원 수)의 업무대행 수당을 지급 한다.

3. 출산휴가 및 육아휴직과 동시에 업무대행자로 지정된 자에게 명령권자는 임명명령을 발령하고, 명령발령 후 15일 이내 육본(인사사령부)로 기변보고를 실시한다.

5. 업무대행자는 근무평정 작성시 업무대행에 관한 사항을 근무평정의 업무실적에 반영한다.

2) 판단 내용

출산 및 육아휴직자의 직무 대리 수당을 지급하지 아니하는 것이 부당하다는 신청인의 주장에 대하여 살펴보면, 「공무원수당 등에 관한 규정」과 「국방 모성보호제도 운영 훈령」 및 「장교인사관리 규정」(육군규정110) 은 ‘육아휴직 중인 자의 업무를 대행하는 자에게 업무대행수당을 지급’하도록 규정하는 점, 그러나 신청인은 ◇중대장으로 보직을 수행하면서 전직직업교육을 입교한 군수과장 업무를 겸무하였고, 군수과장으로 보직된 후에는 공석인 ◇중대장 직무를 겸무하였는바, 이는 출산 및 육아휴직자의 직무를 대리한 것이 아닌 공석직위에 대한 겸무 보직자인 점, 피신청인 소속의 ○○○연대장은 신청인을 대상으로 ◇중대장으로서 대대 군수과장 보직을, 대대 군수과장으로서 ◇중대장 보직을 겸무하는 인사명령을 발령한 점 등을 종합해 볼 때, 신청인의 출산 및 육아휴직자의 직무 대리 수당 지급 요구를 거부하는 피신청인의 조치는 충분히 수긍이 가고, 그 판단 및 근거에 있어 잘못을 발견할 수 없어, 결국 피신청인의 신청인에 대한 조치는 적법한 것으로 판단된다.

다. 육아휴직 대상이 장기복무 남자군인과 여자 군인만 해당하고 복무연장 군인이 해당하지 아니하는 것이 부당한지 여부

1) 관련법령 및 판례

「군인사법」

제2조의2(기본원칙)

군인은 이 법을 적용할 때에 평등하게 대우받아야 하며 합리적인 사유 없이 차별받지 아니한다.

제6조(복무의 구분)

① 장교는 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다.

③ 단기복무 장교는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.

1. 육군3사관학교나 국군간호사관학교를 졸업한 사람

④ 단기복무 장교로서 장기복무를 원하거나 복무기간을 연장하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 전형(銓衡)을 거쳐야 한다.

제48조(휴직)

③ 임용권자는 장기복무 장교, 준사관 및 장기복무 부사관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무 중인 여군이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력 운영에 지장을 주지 아니하는 범위에서 휴직을 명할 수 있다.

4. 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하거나 여군이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 경우

「군인사법 시행령」

제3조(장기복무 장교 등의 전형)

① 법 제6조제4항·제6항 및 제8항에 따라 단기복무 장교 또는 단기복무 부사관으로서 장기복무 또는 복무기간 연장을 원하는 사람은 장기복무 지원서 또는 복무기간 연장 지원서를 제출하고 정해진 전형을 거쳐야 한다. 이 경우 단기복무자의 복무 연장기간은 의무복무기간의 만료일을 기준으로 하여 1년 단위로 정할 수 있다.

② 제1항에 따른 전형은 신체조건, 연령, 경력, 근무성적과 군사교육과정 및 그 성적에 따라 실시하되, 필요할 때에는 면접시험 또는 필기시험을 실시할 수 있다.

③ 제2항에 따른 전형에 관한 세부 사항은 국방부령으로 정한다.

「군인사법 시행규칙」

2조(장기복무 및 복무기간 연장 지원)

① 단기복무 장교 또는 단기복무 부사관으로서 장기복무를 지원하는 사람(이하 ‘장기복무 지원자’라 한다) 및 복무기간 연장을 지원하는 사람(이하 ‘복무기간 연장 지원자’라 한다)은 별지 제1호서식의 장기복무 또는 복무기간 연장 지원서를 소속 부대장을 거쳐 육군, 해군 및 공군 참모총장에게 제출하여야 한다.

제3조(자격기준)

① 단기복무 장교가 장기복무 또는 복무기간 연장을 지원하는 경우에는 다음 각 호의 기준에 해당하는 사람 중에서 선발한다. 다만, 법 제6조제3항제3호의2에 따른 단기복무 장교가 장기복무 또는 복무기간 연장을 지원하는 경우에는 제1호의 기준을 적용하지 아니한다.

1. 나이가 법 제15조제1항에 따른 임용 최고연령을 초과하지 아니한 사람.

2. 신체조건이 참모총장이 정하는 기준에 맞는 사람

3. 군복무기간 중 중징계 이상의 처벌이나 3회 이상의 경징계 처분을 받은 사실이 없는 사람

4. 고른 보직관리를 거친 사람

5. 근무성적이 우수한 사람

6. 계급에 해당하는 군사교육과정을 마치고 그 성적이 우수한 사람

7. 장기복무 장교로서 필요한 소양과 품격을 갖춘 사람

8. 그 밖에 참모총장이 정하는 기준에 맞는 사람

제4조(장기복무 전형위원회 등)

④ 참모총장은 복무기간 연장 지원자 중에서 복무기간 연장자를 선발하기 위하여 복무기간 연장 전형위원회를 둘 수 있다.

⑤ 제4항에 따른 복무기간 연장 전형위원회의 구성 및 운영에 관하여는 제2항 및 제3항을 준용한다. 이 경우 ‘장기복무 전형위원회’는 ‘복무기간 연장 전형위원회’로 본다.

제5조(발령)

참모총장은 전형에 합격한 사람 중에서 장기복무 또는 복무기간 연장을 명한다.

「국방 모성보호제도 운영 훈령」(2012. 3. 5, 국방부훈령 제1397호)

제4조(적용대상)

본장은「군인사법」제48조제3항 제4호에 해당하는 경우로서 육아휴직을 희망하는 군인에게 적용한다.

「장교인사관리 규정」(육군규정110)

제 42 조(육아휴직)

① 장기복무 중인(여군은 단기복무 중인 사람을 포함한다) 장교, 준사관 및  부사관은 제54조에 따라 육아휴직을 신청할 수 있다.

제 54 조(휴직자)

① 휴직구분은 다음 각 호와 같다.

3. 임용권자는 장기복무자가 다음 각 목의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무자인 여자 군인이 다음 라목의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위  안에서 휴직을 명할 수 있다.

라. 자녀(휴직신청당시 만 8세 이하, 초등학교 2학년 이하의 취학 전 자녀에 한한다)를 양육하기 위하여 필요하거나, 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때

「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」

제1조(목적)

이 법은 「대한민국헌법」의 평등이념에 따라 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 모든 국민의 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다.

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ‘차별’이란 사업주가 근로자에게 성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신 또는 출산 등의 사유로 합리적인 이유 없이 채용 또는 근로의 조건을 다르게 하거나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우(사업주가 채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성(性)에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우를 포함한다.)를 말한다.

제4조(국가와 지방자치단체의 책무)

① 국가와 지방자치단체는 이 법의 목적을 실현하기 위하여 국민의 관심과 이해를 증진시키고 여성의 직업능력 개발 및 고용 촉진을 지원하여야 하며, 남녀고용평등의 실현에 방해가 되는 모든 요인을 없애기 위하여 필요한 노력을 하여야 한다.

「제대군인지원에 관한 법률」

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. ‘장기복무 제대군인’이란 10년 이상 현역으로 복무하고, 장교ㆍ준사관 또는 부사관으로 전역한 사람을 말한다.

「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」

제5조(국립묘지별 안장 대상자)

① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따라 그에 해당하는 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 국립호국원

다.「제대군인지원에 관한 법률」 제2조제1항제2호에 따른 장기복무 제대군인으로서 사망한 사람

헌법재판소는 2008. 10. 30. 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것이 의무복무군인인 남성 단기복무 장교의 평등권을 침해하는지 여부에 대하여 “장교를 포함한 남성 단기복무군인은 「병역법」상의 병역의무 이행을 위하여 한정된 기간 동안만 복무하는 데 반하여 직업군인은 군인을 직업으로 선택하여 상대적으로 장기간 복무한다는 점에서 중요한 차이가 있으므로, 입법자가 그와 같은 복무형태의 차이 및 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 의무복무군인인 남성 단기복무 장교의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.”라고 결정(2005헌마1156)되었지만, 김종대·송두환 재판관은 “단기복무 장교의 경우 그 의무복무기간이 직업군인에 비하여 상대적으로 짧은 3년으로 한정되어 있기는 하나, 영유아 자녀를 둔 단기복무 장교로서는 육아휴직을 필요로 하는 시기 역시 자녀가 이 사건 법률조항이 정하고 있는 3세에 이르기 전까지로 한정될 것이므로, 의무복무기간이 직업군인에 비해 상대적으로 짧다는 점만으로는 단기복무 장교를 육아휴직의 대상에서 제외하는 것이 정당화되지 아니한다. 이와 같은 이유로 우리는 이 사건 법률조항이 사회권적 기본권으로서의 양육권에 대한 국가의 최소보장원칙을 위반하였고, 육아휴직신청권이 부여된 다른 군인과 비교할 때 합리적인 이유 없이 남성 단기복무 장교를 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다수의견에 반대한다.”라고 하였다.

2) 판단 내용

육아휴직 대상이 장기복무 남자 군인과 여자 군인만 해당되고 복무연장 군인은 해당하지 아니하는 것이 부당하다는 신청인의 주장에 대하여 살펴보면, ①「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」은 「대한민국헌법」의 평등이념에 따라 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하도록 규정하는 점, ②「군인사법」 제2조의2는 “군인은 이 법을 적용할 때에 평등하게 대우받아야 하며 합리적인 사유 없이 차별받지 아니한다.”라고 명시적으로 규정하는 점, ③비록 신청인이 복무기간을 연장한 현역 군인에 해당하지만 현재 5세 남아와 2세 여아를 양육하고 있는 점, ④신청인의 경우 단기복무에 해당하는 의무복무기간(6년)을 마치고 자발적 선택에 의해 복무기간 연장(4년) 전형을 신청하였고, 이에 육군참모총장은 복무기간 연장 전형위원회의 선발심사를 통해 신청인의 복무기간 연장을 결정한 점, ⑤신청인이 현역 군인으로 복무하는 기간은 단기(의무)복무(6년)와 복무연장(4년) 기간을 합산하면 총 10년으로 「제대군인지원에 관한 법률」과 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」에 근거할 때 장기복무 군인에 해당하는 점, ⑥정부(국방부)는 2018. 12. 14. 국회에 단기복무 장교와 부사관의 연장복무기간을 가산하는 「군인사법」 일부개정 법률(안)을 제안(의안번호 2017554)한 점, ⑦국회 국방위원회 수석전문위원은 「군인사법」 개정법률(안)에 대해 “동일한 휴직기간에 대하여 의무복무자와 연장복무자 사이의 처우가 달라질 소지가 있어 형평성이 저해될 수 있다.”라고 보고한 점, ⑧피신청인3은 ”휴직 복직 후 의무적으로 잔여기간을 연장복무 하도록 법령 개정을 추진 중이며, 법령이 개정될 경우, 복무연장자의 휴직 복직 후 복무여건을 보장할 수 있게 되고, 안정적인 인력운영도 가능하게 될 것으로 기대한다.”라고 하는 점, ⑨헌법재판소의 판시는 비자발적으로 단기간동안 의무 복무하는 단기복무 장교를 자발적인 의사에 따라 장기복무하는 장교와 처우에서 차별하는 것은 합리적 근거가 있다는 것으로, 그 판시의 핵심 취지에 따르면 신청인과 같이 이름은 단기복무 장교지만 의무복무 후 자발적으로 연장근무를 신청하여 장기간 근무하는 장교의 경우, 그 연장근무 기간 중의 처우에 관하여는 장기복무 장교와 육아휴직에서 차별할 합리적 이유가 없다. 그러므로 헌법재판소의 판시 취지에 의하면 자발적으로 연장복무 중인 신청인에게 육아휴직을 허용하지 않는 것은 위헌의 소지가 다분한 것으로 보여지는 점 등을 종합해 볼 때, 연장복무 현역군인에 대하여 육아휴직을 거부하는 것은 부당하므로 현역군인의 육아휴직을 규정하는 「군인사법」을 개정하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

5. 결  론

그러므로 신체질환자의 당직근무 면제대상 포함하는 것과 복무연장 군인이 육아휴직 대상에 포함되도록 제도개선을 구하는 신청인의 주장이 상당한 이유가 있다고 인정되므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와  운영에 관한 법률」 제46조 제2항에 따라 피신청인1, 2, 3에게 각 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결하고, 신청인의 나머지 주장을 기각하기로 한다.

이에 주문과 같이 의결한다.

2019년  10월  28일