의     결

국 민 권 익 위 원 회

제 3 소 위 원 회

의    결

의안번호  제2024-3소위13-주○○호

민원표시  ○○○-○○○○-○○○○○○○  ｢공인중개사법｣ 위반 과태료 부과 취소 요구

신 청 인  ○○○

대 리 인  변호사 ○○○

피신청인  ○○도 ○○시장

관계기관  법무부장관

의 결 일  2024. 4. 29.

주     문

피신청인에게 2023. ○○. ○○. ｢공인중개사법｣ 위반에 따라 신청인에 대하여 사전통지한 과태료 부과처분을 직권 취소할 것을 시정권고한다.

이     유

1. 신청원인

피신청인은 2023. ○○. ○○. 신청인에게 ｢공인중개사법｣ 위반 과태료 부과처분(이하 ‘이 민원 과태료 부과처분’이라 한다) 사전통지를 하면서, 의견제출 기한 내 과태료를 자진 납부하면 과태료를 감경받을 수 있다는 사실만 안내하고, ｢질서위반행위규제법 시행령｣에서 필수적으로 안내하도록 정하고 있는 사항인 “법 제18조 제1항에 따라 감경된 과태료를 납부한 경우에는 과태료 부과 및 징수 절차가 종료되어 의견제출 및 이의제기를 할 수 없다는 사실”(이하 ‘이 민원 사전통지사항’이라 한다)을 안내하지 않았다. 법령에서 정하고 있는 통지사항을 누락한 이 민원 과태료 부과처분은 절차상 하자가 있는 처분이고, 이 민원 사전통지사항을 알지 못한 신청인은 감경된 과태료를 납부함으로써 이 민원 과태료 부과처분에 대해 이의제기를 할 수 없게 되었으니, 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소해달라.

2. 피신청인 등의 주장

가. 피신청인

과태료 부과의 직권 취소 여부는 행정청의 재량 판단사항이고, 이 민원 사전통지사항을 서면으로 안내하지 않았다는 이유가 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소해야 할 정도의 중대한 절차상 하자에 해당한다고 보기 어렵다. 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소한다고 해도 신청인의 위법 행위는 변함없는 사실이므로 과태료 부과 자체를 하지 않을 수는 없는바, 신청인에게 현저한 이익이 있다고 보기도 어렵다.

나. 관계기관

1) 이 민원 사전통지사항은 국민의 권익구제와 관련된 사항에 해당한다. 이 민원 사전통지사항은 이의제기를 통하여 과태료 부과처분에 대해 불복할 수 있다는 ‘불복 가능성’을 알리는 것이 아니라, 감경된 과태료를 납부한 경우에는 이의제기가 불가하여 과태료 부과처분에 대해 불복할 수 없다는 ‘불복 배제·불가능성’을 알리는 것으로 단순 편의 제공 사항이라고 할 수 없는바, 이 민원 사전통지사항을 누락한 과태료 부과처분은 절차상 위법이 있는 것으로 보인다.

2) 직권 취소는 행정청의 재량에 맡겨져 있으나, 사전통지사항 누락에 따른 절차상 하자가 인정되는 과태료 부과처분에 대해 행정청은 직권 취소 후 사전통지 절차를 보완하여 재부과처분을 하는 것이 법치행정의 원칙에 부합하여 바람직하다.

3. 사실관계

가. 신청인은 개업공인중개사로, 피신청인 관내에서 부동산 중개사무소인 ‘○○○○○공인중개사사무소’를 운영하며 부동산 중개업을 영위하고 있다.

나. 개업공인중개사는 인터넷을 이용하여 중개대상물의 표시·광고를 할 수 있다. 신청인도 의뢰받은 중개대상물에 대하여 인터넷 표시·광고를 한 후 20○○. ○○. ○○. 중개계약을 체결하였다.

다. 개업공인중개사가 중개대상물의 인터넷 표시·광고를 하면서, 중개대상물에 관한 계약이 체결된 사실을 알고 있음에도 불구하고 지체없이 표시·광고를 삭제하지 않으면 부당한 중개대상물 표시·광고 행위에 해당하여 500만 원 이하의 과태료가 부과된다.

라. 한국부동산원은 ｢중개대상물의 인터넷 표시·광고에 관한 업무 위탁기관 지정｣(국토교통부고시)에 의하여 거래 완료된 중개대상물의 인터넷 표시·광고의 삭제 여부에 대한 모니터링 업무를 국토교통부로부터 수탁하여 수행하고 있고, 국토교통부는 한국부동산원으로부터 제출받은 부당한 중개대상물 표시·광고행위 의심 사례를 피신청인 등 해당 지방자치단체에 통보하고 있다.

마. 피신청인은 국토교통부의 부당한 중개대상물 표시·광고행위 의심 사례 통보 내용을 기초로 2023. ○○. ○○. 신청인에게 이 민원 과태료 부과처분 사전통지를 하였는데, 이 민원 과태료 부과처분 사전통지서에는 이 민원 사전통지사항이 안내되어 있지 않으며, 주요 기재 내용은 아래와 같다.

○ 예정된 처분의 제목 : ｢공인중개사법｣ 위반에 따른 과태료 부과

○ 처분의 원인이 되는 사실 : ｢공인중개사법｣ 제18조의2 제4항 제3호(중개대상물의 표시·광고) 위반

○ 처분하고자 하는 내용 : 과태료 ○○○만 원

※ 의견제출 기한(2023. ○○. ○○.) 이내에 자진 납부하는 경우 100분의 20 이내로 감경받을 수 있음

○ 법적 근거 및 조문 내용 : ｢공인중개사법｣ 제51조(과태료) 제2항 제1호

○ 의견제출 기한 : 2023. ○○. ○○.까지

바. 신청인은 이 민원 과태료 부과처분의 의견제출 기한 내인 2023. ○○. ○○. 감경된 과태료 ○○○만 원을 자진 납부하였다.

사. 피신청인은 ｢질서위반행위규제법｣ 제16조 등에 따라 이 민원 과태료 부과처분 시 신청인에게 사전통지 및 의견제출 기회를 주어야 하고, 신청인이 의견제출 기한 내에 과태료를 자진하여 납부하면 100분의 20의 범위 이내에서 과태료를 감경할 수 있다. 신청인이 의견제출 기간 내에 감경된 과태료를 납부하면 이 민원 과태료 부과 및 징수 절차는 종료되어, 신청인은 ｢질서위반행위규제법｣ 제20조에서 정하고 있는 이의제기를 할 수 없게 되고 법원의 과태료 재판을 받을 수 없다.

이의제기가 있는 경우 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실(｢질서위반행위규제법｣ 제20조 제2항)하고 법원의 재판을 통해 과태료 부과 여부가 결정

아. 헌법재판소는 2019. 12. 27.자 2017헌바413 결정에서 과태료 부과처분 사전통지 시 의견제출 기한 내에 감경된 과태료를 납부한 경우에는 의견을 제출하거나 이의제기를 통한 과태료 재판을 받을 수 없다는 점을 고지하는 제도에 대해 숙고할 필요가 있다고 판시하였다. 이에 따라 2021. 1. 26. 당사자의 과태료 납부와 관련된 절차적 방어권 행사를 보장하는 측면에서 과태료 부과처분 사전통지 시 이 민원 사전통지사항을 안내하도록 ｢질서위반행위규제법 시행령｣이 개정되었다.

○ ｢질서위반행위규제법 시행령｣ 개정(제3조 제1항 제5호의2 신설) 이유(출처: 법제처)

·질서위반행위자가 의견제출 기간 이내에 감경된 과태료를 스스로 납부하면 과태료 부과 및 징수 절차가 종료되어 더 이상 의견을 제출하거나 이의제기를 할 수 없음에도 불구하고 행정청이 과태료 부과 사전통지 시 이러한 사실을 알리지 않고 있어 혼란이 있는바, 감경된 과태료를 스스로 납부하면 더 이상 의견을 제출하거나 이의를 할 수 없다는 내용을 과태료 부과 사전통지 사항에 포함시켜 질서위반행위자에게 이러한 사실을 명확히 알리도록 함

자. 우리 위원회는 이 민원과 관련하여 ｢질서위반행위규제법｣을 소관하는 관계기관(법무부)에게 질의를 하였고, 관계기관은 2024. 2. 19. 우리 위원회에 “이 민원 사전통지사항을 누락한 사전통지는 절차상 위법이 있는 것으로 보이며, 사전통지사항 누락에 따른 절차상 하자가 인정되는 과태료 부과처분에 대해 행정청은 종전 과태료 부과처분의 직권 취소 후 사전통지 절차를 보완하여 재부과처분함이 법치행정의 원칙에 부합함”이라는 요지로 회신하였다. 구체적인 내용은 아래와 같다.

○ 이 민원 사전통지사항을 누락한 사전통지는 절차상 위법이 있는 것으로 보임

‣ 이 민원 사전통지사항은 당사자 권익구제와 관련된 사항

· ｢질서위반행위규제법 시행령｣ 제3조 제1항 각 호에서는 과태료 부과처분에 앞서 사전통지를 할 사항을 열거적으로 규정

· 사전통지는 처분 상대방의 권익을 보호할 수 있도록 하기 위한 제도라는 점에서 사전통지 사항으로 열거된 사항은 당사자의 권익구제와 관련된 사항

· 이 민원 사전통지사항 역시 위 규정에 나열된 사전통지 사항으로서 국민의 권리구제와 관련된 사항에 해당

· 특히, 이 민원 사전통지사항이 통지되지 않을 경우 당사자로서는 과태료 부과처분을 한 행정청에게 다시 한번 불복을 하는 절차를 거칠 것인지 등을 선택할 가능성을 제공받을 수 없게 됨

‣ 행정심판 불복고지 의무 누락과는 구별할 필요

· ｢행정절차법｣ 제58조에 따른 행정심판 불복고지는 행정심판을 통한 불복을 제기함에 있어서 그 가능성을 안내하거나 편의를 제공하는데 취지가 있어, 행정청이 불복고지 의무를 이행하지 않거나 잘못 고지하였더라도 당해 본체 행정처분의 위법·하자 사유가 되지는 않음

· 반면, 이 민원 사전통지사항의 통지는 불복에 관한 내용 외에 과태료 부과 절차와 징수 절차가 종결된다는 내용을 포함하고 있으며, 이의제기를 통한 불복 가능성을 통지하는 것이 아니라 불복할 수 없다는 불복 배제·불가능성을 알리는 것이므로 이 민원 사전통지사항이 단순한 안내나 편의 제공사항이라고 단정할 수 없음

○ 침익적 행정처분의 취소 여부는 행정청의 재량 판단사항으로 과태료 부과 직권 취소 여부도 행정청의 재량에 맡겨져 있으나, 사전통지사항 누락에 따른 절차상 하자가 인정되는 과태료 부과처분에 대해 행정청은 종전 과태료 부과처분의 직권 취소 후 사전통지 절차를 보완하여 재부과처분함이 법치행정의 원칙에 부합하여 보다 바람직함

차. 과태료 부과처분 사전통지 시 이 민원 사전통지사항을 안내하도록 ｢질서위반행위규제법 시행령｣이 개정된 이후 행정청은 아래와 같이 이를 서면으로 기재하여 안내하고 있는 것으로 확인된다.

4. 판단

가. 관계법령

<별지>와 같다.

나. 판단내용

과태료 부과처분 사전통지 시 이 민원 사전통지사항을 안내하지 않은 이 민원 과태료 부과처분은 절차상 하자가 있으므로 직권 취소해달라는 신청에 대해 살펴보면, ① ｢질서위반행위규제법 시행령｣ 제3조 제1항(제5호의2)은 “법 제16조 제1항에 따라 행정청이 과태료 부과에 관하여 미리 통지하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 모두 적은 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전자문서를 포함한다)으로 하여야 한다. 5의2. 법 제18조 제1항에 따라 감경된 과태료를 납부한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 과태료 부과 및 징수 절차가 종료되어 법 제16조에 따른 의견제출 및 법 제20조에 따른 이의제기를 할 수 없다는 사실”이라고 규정하고 있는바, 피신청인은 법령에 따라 이 민원 과태료 부과처분 사전통지 시 이 민원 사전통지사항을 반드시 서면으로 안내하여야 하는 점, ② 행정청이 과태료 부과처분 사전통지 시 당사자에게 이 민원 사전통지사항을 안내하도록 2021. 1. 26. ｢질서위반행위규제법 시행령｣이 개정된 것은 ‘감경된 과태료를 납부한 경우에는 과태료 재판을 받을 수 없다는 내용을 고지하도록 하는 제도를 숙고할 필요가 있다’는 헌법재판소의 결정(2019. 12. 27.자 2017헌바413)에 따라 당사자의 과태료 납부와 관련된 절차적 방어권 행사를 적극 보장하기 위함인 점, ③ ｢질서위반행위규제법｣을 소관하는 관계기관은 이 민원과 관련하여 ‘이 민원 사전통지사항을 누락한 사전통지는 절차상 위법이 있는 것으로 보이며, 사전통지사항 누락에 따른 절차상 하자가 인정되는 과태료 부과처분에 대해 행정청은 종전 과태료 부과처분의 직권 취소 후 사전통지 절차를 보완하여 재부과처분을 함이 법치행정의 원칙에 부합한다’는 의견을 제시하고 있는 점, ④ 과태료 부과에 불복하여 이의제기를 하는 경우 법원의 재판을 통해 과태료 부과 여부가 결정되도록 하는 것은 ｢헌법｣ 제27조가 보장하는 기본권인 ‘재판을 받을 권리’를 실현하기 위함인데, 과태료 자진 납부는 이의제기권을 소멸시키는 법적 효과가 발생하는바, 행정청은 당사자가 그 법적 효과를 명확히 인식한 상태에서 자진 납부 여부를 결정할 수 있도록 해야 하므로 이 민원 사전통지사항을 누락한 이 민원 과태료 부과처분의 하자를 경미한 하자로 보기는 어려운 점, ⑤ 이 민원 과태료 부과처분의 절차상 하자를 이유로 피신청인이 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소하고 재부과처분을 하게 되면 신청인은 자진 납부를 통해 과태료를 감경받을지와 이의제기를 통한 구제 방법을 취할지를 선택할 수 있게 되므로, 피신청인의 이 민원 과태료 부과처분 직권 취소로 인해 신청인이 얻는 실익이 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피신청인은 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소하는 것이 타당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 절차상 하자가 있는 이 민원 과태료 부과처분을 직권 취소해 달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣ 제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

<별지> 관계법령

1. ｢공인중개사법｣

제18조의2(중개대상물의 표시ㆍ광고)

④ 개업공인중개사는 중개대상물에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부당한 표시ㆍ광고를 하여서는 아니 된다.

1. 중개대상물이 존재하지 않아서 실제로 거래를 할 수 없는 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고

2. 중개대상물의 가격 등 내용을 사실과 다르게 거짓으로 표시ㆍ광고하거나 사실을 과장되게 하는 표시ㆍ광고

3. 그 밖에 표시ㆍ광고의 내용이 부동산거래질서를 해치거나 중개의뢰인에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 표시ㆍ광고

제51조(과태료)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제18조의2 제4항 각 호를 위반하여 부당한 표시ㆍ광고를 한 자

2. ｢공인중개사법 시행령｣

제17조의2(중개대상물의 표시ㆍ광고)

④ 법 제18조의2 제4항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 내용의 표시ㆍ광고”란 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 중개대상물이 존재하지만 실제로 중개의 대상이 될 수 없는 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고

2. 중개대상물이 존재하지만 실제로 중개할 의사가 없는 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고

3. ｢질서위반행위규제법｣

제16조(사전통지 및 의견제출 등) ① 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조 제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.

② 당사자는 의견제출 기한 이내에 대통령령으로 정하는 방법에 따라 행정청에 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있다.

③ 행정청은 제2항에 따라 당사자가 제출한 의견에 상당한 이유가 있는 경우에는 과태료를 부과하지 아니하거나 통지한 내용을 변경할 수 있다.

제17조(과태료의 부과) ① 행정청은 제16조의 의견제출 절차를 마친 후에 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 과태료를 부과하여야 한다.

제18조(자진납부자에 대한 과태료 감경) ① 행정청은 당사자가 제16조에 따른 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진하여 납부하고자 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 과태료를 감경할 수 있다.

② 당사자가 제1항에 따라 감경된 과태료를 납부한 경우에는 해당 질서위반행위에 대한 과태료 부과 및 징수절차는 종료한다.

제20조(이의제기) ① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.

③ 당사자는 행정청으로부터 제21조 제3항에 따른 통지를 받기 전까지는 행정청에 대하여 서면으로 이의제기를 철회할 수 있다.

제21조(법원에의 통보) ① 제20조 제1항에 따른 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. ~ 2. (생  략)

제36조(재판) ① 과태료 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다.

4. ｢질서위반행위규제법 시행령｣

제3조(사전통지 및 의견제출 등) ① 법 제16조 제1항에 따라 행정청이 과태료 부과에 관하여 미리 통지하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 모두 적은 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전자문서를 포함한다)으로 하여야 한다.

1. 당사자의 성명(법인인 경우에는 명칭과 대표자의 성명)과 주소

2. 과태료 부과의 원인이 되는 사실, 과태료 금액 및 적용 법령

3. 과태료를 부과하는 행정청의 명칭과 주소

4. 당사자가 의견을 제출할 수 있다는 사실과 그 제출기한

5. 법 제18조에 따라 자진 납부하는 경우 과태료를 감경받을 수 있다는 사실(감경액이 결정된 경우에는 그 금액을 포함한다)

5의2. 법 제18조제1항에 따라 감경된 과태료를 납부한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 과태료 부과 및 징수절차가 종료되어 법 제16조에 따른 의견 제출 및 법 제20조에 따른 이의제기를 할 수 없다는 사실

6. 제2조의2에 따라 과태료를 감경받을 수 있다는 사실(감경액이 결정된 경우에는 그 금액을 포함한다)

7. 그 밖에 과태료 부과에 관하여 필요한 사항