과 제 명	도로점용 변상금징수 제도개선
제 출 자	방혜신 전문위원
의 결 일	07. 4. 16.
소관기관	건설교통부장관	분 야	도로
수용여부	수용	통보유형	제도개선권고
주 문	건설교통부장관은 「도로법」제80조의2 규정을 별지 예시와 같이 개선할 것을「국민고충처리위원회 설치 및 운영에 관한 법률」제36조의 규정에 의하여 제도개선 권고한다.

1. 현 황

가. 「도로법」제40조제1항에는 “도로의 구역안에서 공작물․물건 기타의 시설을 신설․개축․변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다”고 규정되어 있고, 같은 법 제43조 제1항은 “관리청은 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.” 같은 법 제80조의2에는 “제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의한다”고 규정되어 있다.

나. 도로점용허가 없는 점용이라 할지라도 도로관리청 등의 경계확정 또는 도로선의 지정 등 점유원인이 도로관리청 등 행정기관에 의하여 발생한 경우가 많이 발생하고 있으나, 대다수 도로관리청은 이를 전혀 고려하지 아니한채 도로점용허가행위가 없는 것은 무단점용이라 간주하여 점용에 대한 모든 책임을 신청인에게 전가함에 따라 점용행위가 발생한 시점으로부터 점용료 100분의 120에 상당하는 변상금을 소급적으로 부과처분하고 있는 실정이다.

2. 문제점

가. 민원인이 도로점용사실 자체를 인지하기 어려운 것은 도로관리청의 경계측량 등의 원인이었음에도 변상금 징수처분을 받음에 따라 많은 민원이 제기되고 있는바, 이는 도로관리청이 자신의 행위, 의무와 책임을 소홀히 한 점에 대하여는 아무런 책임 없이 모든 책임을 민원인에게 전가시킴으로써, 행정의 권위와 신뢰를 행정기관이 스스로 무너뜨리는 것으로 결국 국민으로부터 행정, 정부, 국가에 대한 불신과 불만을 야기 시키는 일이다.

나. 도로법 제80조의2 변상금 징수 규정이 형식은 임의규정이나 실제에 있어서는 하위법령에 집행에 있어 재량의 여지가 없이 강행적으로 적용되고 있으므로 그 규정의 실효성이 없다.

4. 사안에 대한 검토

가. 변상금 징수처분의 의의

변상금징수제도는 공물인 도로를 무단점용한데 따른 제재적 의미와 부당이득징수라는 차원에서 마련된 제도이고, 변상금 징수처분은 도로관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로 볼 수 있을 것이다.

나. 무단점용 및 변상금 부과의 판단기준

부당이득제도란 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자에 대한 이득을 반환하게 하는 제도로서 이득자가 선의․무과실인지 여부에 따라 그 반환의 범위도 다른 점, 경계측량 등 적법한 행정행위에 기한 도로점용을 법률상 원인 없는 무단점용으로 보기는 어려울 뿐만 아니라,

과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 원칙적으로 위반자에게 고의나 과실이 없다 하더라도 부과할 수 있는 것이나, 다만 위반자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 현저히 불합리하다는 사정이 있는 등 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 한하여는 이를 부과할 수 없는 것이고(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결), 위법한 행정행위였다면 오히려 행정기관에게 그에 대한 책임이 있다고 할 것인바,

위와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 점유원인이 도로관리청에 의하여 발생하였고, 점유자는 점유사실 그 자체를 인지하지 못했으며, 도로관리청이 점유에 대하여 어떠한 구체적인 행위를 하지 아니한 경우는 도로무단점용행위로 보기 어려우므로, 이 때 점용기간 전체에 대하여 도로점용료 100분의 120에 해당하는 변상금을 부과하는 것은 타당하지 아니한 것으로 판단된다.

다. 점용에 대해 도로점용료를 부과할 수 있는지 여부

점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용한 도로부분에 대하여, 혹은 점용허가는 없었으나 경계측량 착오 또는 그 밖의 사유로 부득이하게 점용하게 된 도로부분에 대하여, 도로점용료 부과는 가능한지가 문제되는바,

건설교통부의 의견을 종합하여 볼 때, 이에는 3가지 학설로 나뉘어진다. 즉 ① 도로점용료 부과는 가능하다는 설, ② 도로법 제43조의 규정에 의한 도로점용료는 점용허가를 받은 경우에 가능한 것이므로 점용료를 부과할 수 없다는 설, ③ 귀책사유 등을 규명하여 당해 도로관리청에서 적법한 판단을 하여야 한다는 설이 있다.

살피건대, 도로점용료의 부과 근거인 도로법 제40조 및 제43조의 규정에 비추어 볼 때, 도로점용료 부과는 도로점용허가를 받은 경우에만 가능하다 할 것이므로, 현행 법규상 도로점용허가를 초과한 부분이나, 처음부터 도로점용허가없이 도로점용을 한 경우에 도로점용료를 부과하기에는 무리가 있는 것으로 판단된다.

그러나, 도로점용허가 면적을 초과하여 도로점용을 한 경우 및 처음부터 도로점용허가 없이 도로점용을 한 경우에 변상금과 도로점용료 그 어느 것도 부과할 수 없다고 한다면, 현실적으로 도로관리청 스스로 도로점용자의 귀책사유 등을 따져 도로점용 변상금을 부과하지 않을 것을 기대하기 어려울 것이며, 사실상 적법하게 도로점용허가를 받고 점용료를 낸 도로점용자와의 형평성과도 문제가 될 것이다.

라. 도로법 제80조의2 변상금 징수규정의 개정․보완 필요성

현재의 도로법 제80조의2 변상금 징수규정은 임의규정으로서 도로관리청의 재량에 따라 정당한 사유가 있는 경우 변상금을 징수하지 아니하거나 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액이 아닌 감액된 금액을 변상금으로 징수할 수 있는 여지는 있다 할 수 있겠으나, 이러한 규정으로는 실제 법을 운용하는 행정청 및 도로관리청의 입장에서 변상금을 징수하지 아니할 근거로 삼기 어렵고, 변상금 대신 도로점용료를 부과할 수 있는 근거로 삼기에도 무리가 따른다고 할 것이다.

그러므로, 도로점용 변상금 민원과 관련하여 행정기관 스스로 민원을 예방하고 해소할 수 있도록, 또한 적법하게 도로점용허가를 받고 점용료를 납부한 자들과의 형평성에 부합하도록, 현행 도로법상 변상금 징수규정을 개정․보완할 필요성이 있다고 판단된다.

5. 개선방안

○ 아래 개선(안)과 같이, 현행 도로법 제80조의2 변상금 징수규정에 단서 조항 신설 등 제2항, 제3항 신설․변경

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구분	현행 규정	개선방안
도로법	제80조의2 (변상금의 징수) 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다.	제80조의2 (변상금의 징수) ① 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 다만, 도로점유가 점유자의 고의 또는 과실로 발생하였다고 보기 어려운 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. ② 제1항 단서규정의 경우에는 도로법 제43조 의 규정에 의한 도로점용료 상당액을 징수할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다.

신․구조문 대비표