과 제 명	산업재해보상보험 적용요건 완화를 위한 제도개선
제 출 자	한경식 전문위원
의 결 일	07. 11. 19
소관기관	노동부장관	분 야	노동
수용여부	미회신	통보유형	제도개선권고
주 문	노동부장관은 ｢산업재해보상보험법｣의 적용요건을 완화할 수 있도록 ｢산업재해보상보험법｣ 제5조, 같은 법 시행령 제3조 및 같은 법 시행령 시행규칙 제3조, ｢고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령｣ 제2조를【별지】개선방안과 같이 개정할 것을 ｢국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣ 제36조에 의거하여 제도개선 권고한다.

1. 현황

○ 우리위원회에 제기되고 있는 고충민원 중 상당수는 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 성립하였음에도 산재보험법상 근로자에 해당되지 않거나 산재보험법의 적용제외 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하였다는 이유로 내려진 산재불승인처분을 취소하여 달라고 하는 반복민원이다.

○ 근로자의 요건과 관련한 고충민원으로서는 산재보험법상 업무상 재해에는 해당되나 사업주의 구체적인 지휘 감독을 받지 않았다는 이유로 한 산재요양불승인 처분 민원, 근무시간이 특정되지 않았다는 이유로 한 산재요양불승인 처분 민원, 채용면접 과정에서 담당자의 지시에 따라 근로를 제공한 것은 근로계약이 성립되지 않은 것을 이유로 한 산재불승인 처분 민원, 사용종속관계는 인정되나 임금이 사전에 정해진 사실이 없고 현실적으로 임금을 수령하지 아니한 상태에서 재해를 당한 것은 근로자로 볼 수없다는 이유로 한 산재불승인처분 민원, 전속 극단배우의 출연료가 임금이 아니라는 이유로 한 산재불승인처분 민원 등이 있다.

○ 산재보험법의 적용제외 사업 또는 사업장과 관련된 고충민원으로서는 총 공사금액 2천만 원 이하 또는 건축연면적 330 제곱미터 이하의 건설현장에서 근무하다가 재해를 당하였음을 이유로 한 산재불승인처분 민원, 형식상 사업자등록이 되어 있음을 이유로 한 산재불승인처분 민원 등이다.

○ 산재보험법 시행규칙 제3조【상시근로자수의 산정 및 적용시점】

○ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보혐료징수 등에 관한 법률 제2조【정의】

2. 문제점

1) 적용대상 근로자의 범위에 관한 문제

가. 산재보험법 제6조는 원칙적으로 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용함을 원칙으로 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 근로자는 근로기준법에 따른 근로자를 말하는 것으로 규정하고 있으며, 근로기준법 제2조 제1호는 ｢직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자｣를 근로자로 정의하고 있다.

나. 대법원은 ｢계약의 형식에 관계없이 실질에 있어서 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있는지의 여부에 따라 근로자 여부를 판단하여야 함을 전제하면서 종속관계가 있는지의 여부를 판단하는 징표(기준)로서 ① 전속관계의 유무, ② 근무에 대한 승낙 또는 거부자유의 유무, ③근무시간 및 근무 장소의 지정 유무, ④ 노무제공의 대체성 유무, ⑤ 업무수행과정에 있어서의 지휘･명령의 유무, ⑥ 재료･업무용 기구의 부담관계, ⑦ 보수의 성격 등을 예시하고 있고, 사용종속관계의 위의 기준이 모두 구비되어야만 사용종속관계가 인정되는 것은 아니며 사안에 따라 구체적･개별적으로 판단하여야 한다.｣라고 판시하고 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결참조).

다. 그러나 노동부(근로복지공단)는 ① 사용종속노동관계를 인정할 수 있는 예시기준 7가지의 요건을 모두 갖추고 ② 채용 당시 임금수준이 확정되어 현실적인 임금을 받고 있는 상태에서 있는 자만으로 근로자 요건을 매우 엄격하게 해석함으로써 산재보험급여의 수급권을 과도하게 제한하고 있다.

2) 적용제외 사업 또는 사업장에 관한 문제

가. 산재보험법 제6조 및 같은 법 시행령 제3조는 산재보험법의 적용대상 사업 또는 사업장은 원칙적으로 모든 사업 또는 사업장으로 하되 위험률․규모 및 장소 등을 고려하여 시행령에서 그 적용제외 사업 또는 사업장의 범위를 규정하고 있는데, 문제가 되는 적용제외 사업 또는 사업장의 범위는 다음과 같다.

☞ 농업․임업(벌목업 제외)․어업․수렵업종 중 법인이 아닌 사업으로서 상시근로자 5인 미만인 사업

☞ 가사서비스업

☞ 관련 법률에 의한 주택건설사업자, 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 공사로서 총 공사금액이 2천만 원 미만인 공사, 건축연면적 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사

나. 이들 적용제외 사업은 산재보험 임의적용대상으로서 산재보험에 가입하기 위해서는 근로복지공단의 승인을 얻도록 되어 있으나 현실적으로 임의적용 신청하는 경우는 거의 없는 실정이고, 피재근로자가 사업주를 상대로 근로기준법상 재해보상 및 손해배상을 청구하는 경우에도 사업주의 재정능력이 열악하여 거의 보상 또는 배상을 받지 못하고 있는 현실이다.

3. 개선방안

1) 근로자 범위에 관한 개선

가. 근로계약은 임금을 목적으로 근로를 제공함을 본질로 하는 유상․쌍무계약에 해당하므로 근로를 제공한다 하더라도 임금이라는 근로의 대가성이 전제되지 않으면 근로자에 해당되지 않는다. 그러나 근로계약 체결 또는 근로제공 당시 당사자 사이에 임금에 대하여 명시적인 합의가 없는 경우라도 ｢보수 또는 보수액의 약정이 없는 때에는 관습에 의하여 지급한다.｣라고 규정하고 있는 민법 제656조 제1항, 최저임금법의 입법취지 등을 고려하면 사용자는 최소한 관습에 의한 임금을 지급해야 하고 그 임금의 최저액은 최저임금법에 의하여 보충되는 것으로 해석해야 하므로 산재보험급여 수급권자로서 근로자에 해당된다. 따라서 사용자의 지시에 구속되어 근로제공을 한 경우에는 임금액이 당사자 사이에 확정된 것이 없고 일시적으로 임금을 지급받은 사실이 없다 하더라도 근로자성이 있다고 해석해야 한다.

나. 그리고 현대의 산업사회는 과거와는 달리 통신수단의 급격한 발달로 인하여 굳이 인접한 장소에서 근로자들의 업무수행을 구체적으로 지휘･감독할 필요성이 퇴색되어 가고 있고, 사업의 성격에 따라서는 그 업무방식을 지시하기보다는 업무수행을 전적으로 위임하고 단지 성과만을 가지고 업무를 평가하거나 임금을 지급하는 방식의 채택이 가능하게 됨으로써 사용자의 구체적인 지휘․감독을 받으면서 노무를 제공하는 자는 급격하게 줄고 있는 추세이다. 따라서 노동부(근로복지공단)의 견해처럼 사용자의 구체적인 지휘․감독관계가 있는 경우만을 근로자에 해당되는 것으로 판단하게 되면, 노동관계법상 보호주체로서의 근로자의 범위가 대폭적으로 축소되어 사업주에게 보수를 목적으로 노무를 제공하고 있음에도 법의 보호를 받지 못하는 사각지대의 범위가 확대되어 산재보험법의 취지에도 반할 뿐만 아니라 현대 산업사회의 업무수행과정에도 부합하지 않는 것으로 볼 수 있다.

다. 이러한 관점에서 근로자의 요건을 판단하면, 근로기준법 제2조 제3호에서 말하는 근로는 생존의 필요성을 충족시키는 경제활동으로서의 노동을 의미하는 보아야 하고, 근로계약관계는 사용자가 원하는 바에 따라 근로자의 노동력 자체를 전적으로 투입하는 것을 전제로 하는 것이므로 ｢근로를 제공한다.｣라는 의미는 사용자가 지시하는 시간과 장소 또는 방법에 따라 일을 수행하는 것으로 해석해야 할 것이다. 그리고 명시적으로 근로계약을 체결하지 않고 근로조건이 결정되지 않은 상태에서 사용자의 사업 또는 사업장에 편입되어 근로를 하다가 업무상 재해를 당한 자도 당연히 산재보험법의 보호주체로서 근로자에 해당되는 것이다.

	현 행	개정안
산업재해보상보험법	제5조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “근로자”·“임금”·“평균임금”·“통상임금”이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자“·”임금“·”평균임금“·”통상임금“을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 ”임금“ 또는 ”평균임금“을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 ”임금“ 또는 ”평균임금“로 한다.	2. 다음 각목에 해당하는 사유가 없으면, “근로자”·“임금”·“평균임금”·“통상임금”이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자”·“임금”·“평균임금”·“통상임금”을 말한다. 가. 사용자의 명시적인 의사표시가 없더라도 임금을 목적으로 특정 사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 근로를 제공한 경우에는 근로자로 본다. 나.「근로기준법」에 따라 “임금” 또는 “평균임금”을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금”으로 한다.

【신․구조문 대비표】

2) 산재보험의 적용제외 사업에 관한 개선

가. 산재보험법 시행령 제3조에 규정된 산재보험 적용제외 사업은 사업주의 재정력이 극히 빈약한 영세소규모 사업이고, 이에 종사하는 근로자들은 열악한 근로조건에 처해 있고 산업안전의식이 결여되어 있는 관계로 일반사업장 보다 산재발생률이 높을 뿐만 아니라 중대재해가 발생할 가능성이 매우 높다고 할 수 있다.

나. 산재보험적용제외 사업주의 재정적 어려움으로 인하여 피재근로자가 소송을 통하여 구제받기가 현실적으로 어려운 상황을 고려하면, 산재보험법의 적용제외사업에 종사하는 피재근로자는 일반 사업장에 종사하는 근로자들보다 오히려 보호의 필요성이 훨씬 큼에도 불구하고 산재보험급여의 수급권을 제한하는 것은 생활보장적 성격을 가지고 있는 산재보험법의 취지에 반한다고 볼 수 있다.

다. 따라서 산재보험의 사각지대를 해소할 수 있도록 산재보험법 시행령 제3조를 삭제하거나 산재보험법의 적용제외범위를 대폭적으로 축소시킬 필요성이 있다.

【신․구조문 대비표】

구분	현행 법령	개선방안
산업재해보상보험법 시행령	제3조[법의 적용제외사업]①법 제5조 단서에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사업을 말한다. 1.「공무원연금법」 또는 「군인연금법」에 의하여 재해보상이 행하여지는 사업 2.「선원법」·「어선원 및 어선 재해보상보험법」 또는 「사립학교교직원 연금법」에 의하여 재해보상이 행하여지는 사업 3.「주택법」에 의한 주택건설사업자, 「건설산업기본법」에 의한 건설업자, 「전기공사업법」에 의한 공사업자, 「정보통신공사업법」에 의한 공사업자, 「소방시설공사업법」에 의한 소방시설업자 또는 「문화재보호법」에 의한 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 공사 가.「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률｣ 제2조제1항제2호의 규정에 의한 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 330제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사 4. 가사서비스업 5. 제1호 내지 제4호의 사업 외의 사업으로서 상시근로자수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업. 이 경우 상시근로자수의 산정방법은 노동부령으로 정한다. 6. 농업·임업(벌목업을 제외한다)·어업·수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자수가 5인 미만인 사업. 이 경우 상시근로자수의 산정방법은 노동부령으로 정한다. ②제1항 각호의 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 「통계법」에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 의한다. ③총공사금액이 2천만원미만인 건설공사가 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 "보험료징수법"이라 한다) 제8조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 일괄적용을 받게 되거나 설계변경(사실상의 설계변경이 있는 경우를 포함한다)으로 그 총공사금액이 2천만원이상으로 된 때에는 그 때부터 법의 적용을 받는다.	3. 삭제 4. 삭제 5. 삭제 6. 삭제 ② 삭제 ③ 삭제
산업재해보상보험법 시행규칙	제3조[상시근로자수의 산정 및 적용시점] ①「산업재해보상보험법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제3조제1항제5호의 규정을 적용함에 있어서 상시 1인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라 함은 사업개시후 최초로 근로자를 사용한 날부터 당해 사업의 가동기간 30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업으로 하되, 평균 1인 이상 되지 아니하는 때에는 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어서 가동기간 30일 동안 사용한 연인원을 30으로 나누어 평균 1인 이상 되는 사업으로 한다. <개정 2006.8.31> ②제1항의 규정에 의하여 평균 1인 이상이 되지 아니하는 이유로 최초로 근로자를 사용한 날부터 순차적으로 미루어진 결과 보험관계성립신고서를 제출한 날까지 가동기간이 30일 미만이 되는 경우에는 당해 가동기간중 사용 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1인 이상이 되는 사업으로 한다. ③최초로 근로자를 사용한 날부터 보험관계성립신고서를 제출한 날까지 당해 사업의 가동기간이 30일 미만인 경우에는 당해 사업가동기간중 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1인 이상이 되는 사업으로 하되, 평균 1인 이상이 되지 아니하는 때에는 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 보험관계성립신고서 제출일까지 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 평균 1인 이상이 되는 사업으로 한다. ④보험관계성립신고서 제출전 업무상 재해가 발생한 경우에는 업무상재해가 발생한 날 보험관계성립신고서를 제출한 것으로 보아 제1항 내지 제3항의 규정을 적용하여 평균 1인 이상 여부를 판단한다. ⑤제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 산정한 근로자수가 상시 1인 이상이 되는 사업에 대하여는 평균 1인 이상이 되는 최초의 대상기간 첫날부터 법을 적용한다. ⑥제1항 내지 제5항의 규정은 영 제3조제1항제6호의 규정에 의한 상시근로자수 산정에 관하여 이를 준용한다.	삭제
고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령	제2조[정의] ① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “총공사”라 함은 건설공사에 있어서 최종목적물을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사, 그 밖의 공작물의 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사를 행하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업일체를 말한다. 2. “총공사금액”이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다. 다만, 「건설산업기본법」 제41조의 규정에 따른 건축물 시공자의 제한을 받지 아니하는 건설공사중 동법 제2조제5호의 규정에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다. 3. “상시근로자수”는 다음 각목과 같다. 다만, 제3조제3항, 제15조 및 제29조의 경우는 그 규정에 따른다. 가. 당해 보험연도전에 사업이 개시된 경우 : 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자의 수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수. 다만, 건설업에 있어서 근로자의 수의 확인이 곤란한 경우에는 다음의 산식에 따라 산출한 수를 말하며, 이 경우 "공사실적액"이라 함은 총공사실적액(당해 보험연도 건설공사의 총기성공사금액을 말한다)에서 「건설산업기본법」 그 밖의 관계법령에 따라 적법하게 하도급된 부분의 공사금액을 제외한 금액을, "건설업 월평균임금"이라 함은 「통계법」 제2조의 규정에 따라 노동부장관이 작성하는 매월 노동통계조사결과보고서상의 건설업의 임금을 기준으로 하여 노동부장관이 산정·고시하는 평균임금을 말한다. 전년도 공사실적액 × 전년도 노무비율 ────────────────── 전년도 건설업 월평균임금 × 조업월수 나. 당해 보험연도중에 사업이 개시된 경우 : 보험관계 성립일 현재 사용하는 근로자의 수 ②제1항제2호 본문의 규정에 의한 총공사금액을 산정함에 있어서 위탁 그 밖의 명칭여하를 불문하고 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 동일한 건설공사를 2 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다)하는 경우에는 각 도급금액을 합산하여 산정한다. 다만, 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행하여지는 경우에는 그러하지 아니하다.	삭제