과 제 명	일부 단기복무장교․일부 준사관․일부 단기복무 부사관의 교육․훈련기간 산입(제도개선)
제 출 자	오형조 조사관
의 결 일	07. 12. 24.
소관기관	국방부장관	분 야	국방병무
수용여부	미회신	통보유형	제도개선권고
주 문	국방부장관은 「군인사법 시행령」제6조 제1항을 별지 개선방안과 같이 개정하거나 병역의무를 마치지 아니한 단기복무 장교․일부 준사관․단기복무 부사관의 의무복무기간에 교육훈련 기간(후보생 기간)이 산입될 수 있도록 관련 법령을 개정 할 것을 「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제36조의 규정에 의하여 제도개선 권고한다.

1. 현  황

○ 대한민국 국민에게는 국방의 의무가 있고, 대한민국 남성은 법률이 정하는 바에 따라 “병역의 의무”를 이행하여야 한다. 병역의 의무를 이행하는 방법에는 여러 가지가 있지만 크게 나누어서는 “병사”로 복무하는 방법과 “간부(장교․준사관 및 부사관)”로 복무하는 방법 두 가지가 있다고 할 것이다.

○ 현재 “병”의 경우는 훈련기간을 포함하여 2년동안(육군의 경우) 의무 복무를 하고 있고 단기 복무 장교는 훈련기간을 제외한 채 임관이후 3년간의 의무복무를, 단기복무 부사관은 임관 이후 4년간, 준사관은 임관이후 5년간의 의무복무를 각 하고 있다. 즉 장교․준사관 및 부사관의 훈련기간은 의무복무기간에 산입이 되지 않고 있어 훈련기간을 포함하면 단기 복무 장교들은 약 40개월 가량, 단기 복무 부사관은 50여개월 동안, 준사관은 61개월을 초과하는 기간 동안 기본권을 제한당한 채 의무 복무를 하고 있는 실정이다.(단 준사관 중 준사관 임용에 부사관 근무경력을 요구하는 군인사법 시행규칙 제13조 제1호에 규정된 준사관은 본 내용에서 논외로 한다)

○ 그러나 이러한 장기간의 군복무는 병역 의무를 빨리 이행하고 훌륭한 사회의 일원이 되고자 하는 젊은이들에게 많은 제약이 되고 있는 실정이다.

2.  문 제 점

가. 법치주의 위배의 문제

1) 법치주의 원리의 의의

- 법치주의의 원리(법치국가의 원리)라 함은 국가 작용은 자의가 아닌 법에 의해 이루어져야 한다는 원리이다. 즉 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과할 때에는 헌법에 위배되지 않는 법률에 의하여야 하며, 그 당연한 귀결로서 국가가 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 법률을 해석할 때에는 엄격하게 해석하여야 한다는 의미이다.

- 법치주의 원리의 내용에는 여러 가지가 있으나 그 중 중요한 내용으로는 국가의 규범 체계는 여러 가지 형식이 있고 각 법령의 형식에 따라 그 효력의 차이가 있다는 “법률우위의 원칙”과 국가의 행정작용은 법률에 근거가 있어야 하며 특히 국민의 기본권을 제한할 때는 법률로써만 제한할 수 있다는 “법률유보의 원칙”이 있고(우리 헌법은 제37조 제2항에서 법률유보의 원칙에 대하여 규정하고 있다), 법률유보의 원칙의 경우 법률의 근거가 어느 범위까지 필요한지에 대하여는 아직 확립된 견해가 없으나 적어도 헌법상 기본권 보호 원칙, 실질적 법치국가 원리 등에 비추어 볼 때 해당 국가 작용의 본질적인 부분은 법률에 규정되어야 한다는 점에 관하여는 현재 견해가 일치되고 있는 것으로 판단된다.

2) 의무복무(병역의무)를 부과하는 법률에서 규정하여야 할 본질적인 내용

가) 병역의무 이행시 제한되는 기본권

- 병역의 의무는 병역의무자를 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하고, 의무복무기간 중 다른 직업을 가지지 못하게 하며, 병역의무의 이행 중 학교에 다닐 수 없게 하는 등 국민의 기본권을 제한하는 의무라고 할 것이다. 즉 병역의무는 국민의 기본권인 신체의 자유, 거주 이전의 자유, 직업 선택의 자유, 학문의 자유, 교육을 받을 권리 등 다수의 기본권을 제한하고 있는 의무로서 현재 국민에게 부과되는 의무 중 국민의 권리를 직접적으로 가장 많이 제한하는 의무에 해당한다고 할 수 있을 것이다.

나) 병역의무를 부과(의무복무를 규정)하는 법률에서 규정하여야 할 본질적인 내용

- 병역의무를 부과하는 법률에서 규정하여야 하는 본질적인 사항은 병역의 종류, 병역의무 부과연령 등 여러 가지가 있겠지만 위 가)항에서 살핀 바와 같이 의무복무를 하게 되면 필연적으로 해당 병역의무자는 그 기간 동안 기본권을 제한받을 수 밖에 없기에 법률에 규정되어야 할 가장 중요한 사항은 “의무복무기간”이라고 할 것이다. 그리고 이 “의무복무기간”에는 단순한 “숫자로 표현된 기간"뿐만 아니라 그 시기와 종기 또한 명확히 규정되어야 법치주의의 원리에 부합한다고 할 것이다.

3) 병역법 시행령 제6조의 법치주의 위배 여부

가) 병역법 관계 규정의 개관

- 병역의무와 관련한 병역법 관계규정을 살펴보면 다음과 같다.

병역법

제2조 (정의)

①이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

3. "입영"이라 함은 병역의무자가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.

제4조 (군인사법과의 관계) 징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 사람의 복무 등에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 「군인사법」을 적용한다

제5조 (병역의 종류)

①병역은 다음 각호와 같이 현역·예비역·보충역·제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다.

1. 현역:징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 「군인사법」에 의하여 현역으로 임용된 장교·준사관·부사관 및 무관후보생

제18조 (현역의 복무)

①현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. 다만, 국방부장관이 허가한 사람은 군부대 밖에서 거주할 수 있다.

나) 병역법상 복무기간의 기산점 산정 시기

병역법은 병역의무에 관한 기본법으로서 같은 사항에 대해 군인사법보다 우선하여 적용된다(병역법 제4조). 그리고 병역법은 제2조와 제5조 등에서 정의규정을 두고 있는데 국민의 자유와 권리를 제한하는 내용을 담고 있는 병역법을 해석․적용함에 있어서는 실질적 법치주의의 원리에 따라 국민의 자유와 권리에 부당한 제한이 가해지지 아니하도록 해당 정의규정의 의미에 따라 그 해석․적용이 이루어져야 할 것이다.

병역법에서는 각 조문마다 “현역”과 “현역병”을 분명히 구분하고 있는 바, “현역”은 병역법 제5조 제1호에 규정된 일체의 사람을, “현역병”은 현역 중 병의 신분을 가진 사람을 지칭한다고 할 것이다.

그렇다면 위 관계 규정에 의할 때 “현역”에는 장교와 부사관, 무관후보생(사관후보생과 부사관 후보생을 포함하는 상위 개념)이 포함되고, 병역법 제18조 제1항에 따라 병사가 아닌 병역의무자도 후보생으로 입영한 날, 즉 군의 통제하에 놓이게 되는 시점인 군부대․훈련소 등에 들어온 날부터 복무한다고 보아야 할 것이며 복무를 하는 이상 복무시점부터 당연히 그 복무기간이 기산된다고 보아야 할 것이다.

다) 군인사법 및 동법시행령 관계 규정의 검토 및 복무기간 불산입의 위법성

(1) 군인사법 및 동법 시행령 관계 규정의 개관

군인사법

제7조 (의무복무기간)

①장교, 준사관 및 하사관(본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 제외한다)의 의무복무기간은 다음과 같다. 다만, 전시, 사변등의 국가비상시에는 예외로 한다.

1. 장기복무장교는 10년으로 하되,(이하 생략)

2. 단기복무장교는 3년으로 한다. 다만, 육군3사관학교 및 국군간호사관학교를 졸업한 자는 6년으로 하고, 「병역법」 제57조제2항의 규정에 의한 학생군사교육단사관후보생과정출신장교 및 여자군인중 간호과장교(국군간호사관학교를 졸업한 간호과장교를 제외한다)에 대하여는 국방부장관은 각군의 인력운영상 필요하다고 인정하는 경우 1년의 범위내에서 그 복무기간을 단축할 수 있다.

3. 준사관은 5년으로 한다. (이하 생략)

4. 장기복무부사관은 7년, 단기복무부사관은 4년(이하 생략)

군인사법 시행령

제6조 (현역복무기간계산)

①법 제7조에 규정된 의무복무기간 및 법 제8조제1항제2호에 규정된 근속정년의 계산에 있어서는 장교·준사관 및 부사관에 임용된 날부터 기산하고, 전역하는 날을 포함한다. 이 경우 장교·준사관 또는 부사관의 복무기간은 상호 통산하지 아니한다.

요약하면 군인사법 제7조에서는 장교 및 부사관의 의무복무기간에 대하여 규정하고 있고, 군인사법 시행령 제6조 제1항에서는 “장교․준사관 및 부사관의 복무기간은 임용된 날로부터 기산한다”라고 규정하여 그 의무복무기간의 기산점에 대하여 규정하고 있다.

(2) 군인사법 시행령의 문제점

(가) 병역의무는 위에서 검토한 바와 같이 신체의 자유 등 국민의 기본권을 크게 제한하는 의무인 바, 그 병역의무의 본질적인 사항이라고 할 수 있는 복무기간은 법률에 규정되어야 하는 것이며, 하위 법령을 통해 복무기간을 임의로 늘릴 수 없다고 할 것이다.

(나) 그런데 군인사법 시행령 제6조 제1항에서는 그 의무복무기간의 기산점을 “임용”시부터 기산하고 있다. 신체의 자유 등 각종 기본권이 제한되는 군복무의 시기(始期)가 임용시부터라면 위 시행령은 그것을 확인한 것으로서 문제가 없다고 할 것이다. 그러나 장교․준사관․부사관으로서 임용이 되려면 통상 2개월~4개월여에 이르는 필수과정인 후보생 과정을 거쳐야 하고, 이 후보생 과정은 그 특성상 육체적․정신적으로 많은 힘이 들뿐만 아니라, 장교 등 임관 후의 복무보다도 개인의 천부인권이라고 불리우는 기본권이 더 강하게 제한되는 과정에 해당된다. 그렇지만 위 시행령 규정은 그러한 단기복무장교․․준사관․부사관의 후보생 기간을 복무기간에 산입하지 않고 있다.

(다) 한편 병역법 제18조 제1항은 “현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다”라고 규정하고 있다. 위 법조항에 의할 때 장교․준사관․부사관이 되려는 자들은 군부대에 입영과 동시에 후보생 신분이 되는 바, 그 때부터 복무한다고 보아야 할 것이고, 법에서 군복무임을 인정하는 이상 그 복무기간의 산입에 관한 내용이 법령에 규정되어 있어야 할 것이다. 그러나 군인사법 시행령 제6조 제1항에서는 오히려 위 병역법의 내용과 배치되는 내용, 즉 후보생기간 동안의 복무기간을 복무기간에서 제외하는 내용을 담고 있는 바, 이는 법률인 병역법과 대통령령인 군인사법 시행령이 서로 모순되는 것으로 판단된다.

상술하면 병역법에서 “입영한 날부터 복무한다”라고 규정하고 있음에도 그 의무복무기간의 기산점을 법률보다 규범의 효력이 낮은 시행령에서 “임용한 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있는 것은 시행령이 법을 무시하고 임의로 변경시킨 것으로서 법치주의 원리(법률우위의 원칙)에 위배되는 것으로 판단된다. 특히 병역의무가 국민의 자유와 권리를 제한하는 점이라는 것을 고려할 때 기본권을 제한하는 부분의 병역 관련 법령은 더욱 엄격히 해석되어야 할 것이다.

(라) 게다가 병역법 제4조에서 “징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 사람의 복무 등에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 「군인사법」을 적용한다” 라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 병역의무 및 복무기간과 관련해서는 병역법이 우선하여 적용되는 바, 병역법에서 입영 후인 후보생 기간을 복무기간으로 인정하고 있는 이상, 이를 무시한 채 군인사법 관련 규정이 병역법의 규정을 임의로 변경시키는 것 또한 법치주의에 위배된다고 할 것이다.

(마) 그렇다면 실질적 법치주의의 이념(국민의 의무를 제한하는 법률은 엄격히 해석하여야 하고 관련 법률은 국민의 권리를 보장하는 방향으로 해석하여야 한다는 원칙 및 국가 작용의 본질적 사항은 법률에 규정하여야 한다는 원칙), 기본권의 최대 보장의 원리에 비추어 관련 법률을 해석해 볼 때, 병역의무자의 복무는 입영 이후부터 의무복무기간이 기산되는 것이고, 장교․준사관․부사관으로 임용되기 위해서는 반드시 후보생 과정(훈련과정)을 거쳐야 하는 것이므로 군인사법 제7조 제1항 제2호에 규정된 의무복무기간에는 후보생 기간이 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 배치되는 내용을 규정하고 있는 군인사법 시행령은 법률 우위의 원칙, 법률 유보의 원칙에 반하는 규정이라고 할 것이다.

4) 피신청기관의 의견에 대한 판단

가) 피신청기관의 답변 요지

○ 피신청기관은 "병역법 제18조 제1항은 복무기간의 기산점과는 전혀 관련없는 복무장소와 관련된 규정이므로 법치주의 위반이 아니다“라는 취지로 답변한다.

나) 병역법 제18조 제1항의 의미

○ 병역법 제18조는 현역병이 아닌 “현역의 복무”라는 표제를 달고 있고 제1항은 “현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. 다만 국방부 장관이 허가한 사람은 군부대 밖에서 거주할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그렇다면 병역법 제18조는 “현역의 복무기간, 복무장소, 복무기간 기산점, 복무기간 산입 제외일” 등 현역 복무의 기본적 사항을 규정하고 있는 법률 조항으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

다) 피신청기관의 답변 내용의 타당성(소결)

○ 피신청기관은 병역법 제18조 제1항 단서(다만 국방부 장관이 허가한 사람은 군부대 밖에서 거주할 수 있다)를 이유로 병역법 제18조 제1항이 “복무장소만을 규정한 것이다”라고 주장하나, 만일 복무장소만 규정한 취지라면 본문 조항에 굳이 “입영한 날부터”라는 문구를 삽입할 필요가 없어 위 조항은 복무장소는 물론 의무복무기간의 기산점을 규정한 것으로 보는 것이 타당한 점, 위에서 살핀 바와 같이 병역법 제18조는 복무기간․복무장소․기산점 등 현역 복무에 관한 기본적 사항을 규정한 법조항으로서 제1항이외에 다른 항에서는 복무기간의 기산점에 관한 규정이 없는 점, 의무복무기간 및 의무복무기간의 시기(기산점)는 법률유보의 원칙에 의할 때 병역의무를 규정하는 법률에서 반드시 규정하여야 할 본질적인 요소인 점 등에 비추어 볼 때 신청인의 위와 같은 답변 내용은 타당하지 아니한 것으로 판단된다.

5) 정  리

○ 이상에서 살펴본 바와 같이 현재 훈련기간(사관후보생기간)을 의무복무기간에 산입하지 않고 있는 군인사법 시행령은

가) 병역의무기간(의무복무기간)은 국민의 기본권을 제한하는 병역의무의 핵심적 사항으로서 법률에 규정되어야 하는 것이고 법률에 근거하지 아니하고는 이를 임의로 늘릴 수가 없는 것인데, 법적 근거 없이 임의로 시행령을 통해 의무 복무기간을 연장하는 것으로서 기본권 제한의 법률 유보의 원칙에 반하고,

나) 현재 병역법과 군인사법의 효력상 같은 사항에 관하여는 병역법이 우위에 있음에도 불구하고(병역법 제4조), 병역법에서 규정하고 있는 복무기간의 기산점을 군인사법 시행령에서 임의로 변경시킴(뒤로 미루게 함)으로써 시행령이 법률을 변경시키는 결과가 되는 바, 법률 우위의 원칙에도 반하는 문제점이 있다고 할 것이다.

나. 평등원칙 위반의 점

1) 문제의 소재

○ 위에서 살펴본 바와 같이 훈련기간(사관후보생 기간)의 복무기간 불산입은 법치주의 원리에 비추어 볼 때 현행 법률상으로도 위법한 것으로 판단되지만 이하에서 보는 바와 같이 평등원칙 위배라는 위헌적 소지까지 띄고 있는 것으로 보인다.

○ 대한민국은 헌법에서 국방의 의무를 규정하고 있으므로 대한민국 남성이라면 법령이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 이행하여야 한다. 병사로서의 병역의무의 이행방법과 장교․부사관으로서의 의무이행 방법 모두 국가가 국방의 의무를 이행하는 방법으로 마련해 둔 것이라고 할 것이다.

○ 그러나 국민에게 부과된 ‘병역의 의무’ 라는 같은 의무를 이행함에 있어 병의 경우는 훈련기간을 의무복무기간에 산입함에도 불구하고, 장교의 경우는 훈련기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하고 있다. 이러한 복무기간 산입의 차별은 그 차별에 합리적인 이유가 있다면 평등원칙 위배가 아니라고 할 것이나, 이하에서 검토하는 바와 같이 양자의 훈련 모두 군의 통제하에 자유가 제한된 상태에서 이루어지는 것임에도 합리적인 이유없이 차별하여 취급받는 것으로 헌법상 규정된 평등원칙에 위배되는 것으로 볼 수 있다.

2) 교육 훈련의 기간 및 강도의 여부

○ 양 집단이 받고 있는 교육훈련의 기간 및 강도를 비교하여 볼 때 장교․준사관․부사관 후보생이 받는 교육훈련의 기간과 강도가 훈련병들이 받는 교육훈련의 기간이나 강도보다 현저히 약해 군복무로 볼 수 없을만한 정도라면 사관후보생 기간 동안의 훈련기간을 의무복무기간에 산입하지 않는 것은 정당화될 수 있을 것이다. 그러나 현실적으로 행해지고 있는 교육 훈련을 봤을 때 장교․부사관의 훈련 기간(후보생 기간)이 더 길뿐만 아니라 그 강도 또한 더 강한 것으로 판단된다.

○ 교육훈련의 기간 및 강도에 있어서 병의 경우는 5주간(공익요원은 4주간)의 군사훈련을 받는 데 반해 장교․준사관․부사관의 경우는 2개월~4개월이라는 장기간 동안 기본권 제한을 받으며 교육훈련을 받고 있는 실정이다. 게다가, 단순히 기간만 더 긴 것이 아니라, 장교․부사관 후보생의 경우는 2주간의 유격훈련, 1주간의 각개전투 훈련, 2주간의 병체험 훈련(최전방 GOP 지역 투입) 등 그 강도에 있어서도 병의 훈련보다 더욱 강한 것으로 판단된다. 즉 장교․준사관․부사관 후보생의 교육훈련의 강도는 질과 양에 있어 모두 병사보다 더 강한 것으로 판단된다. 따라서 병역의무 이행을 위해 의무복무를 하면서 더 강하고 장기간 훈련을 받는 장교․준사관․부사관의 교육훈련기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 것은 합리적인 이유없는 차별에 해당한다고 할 것이다.

3) 교육훈련의 내용이 군간부의 업무에 도움이 되지 아니하는지 여부

○ 장교․준사관․후보생이 받게 되는 교육훈련이 병사들과는 달리 향후 임관하여 군 복무를 하는데 도움이 되지 아니한다면 훈련기간이 복무기간에 산입되지 아니하여도 정당한 이유가 있다고 할 수도 있다(만일 군생활에 도움이 되지 않는다면 장교나 부사관 후보생의 교육 훈련은 폐지되어야 할 것이다).

○ 그러나 그 교육 훈련의 내용은 전략·전술, 지휘관 및 참모업무 교육, 제식훈련, 독도법(지도 읽는 법), 화생방, 사격, 유격, 각개전투, 총검술, 제식훈련, 완전군장 행군 등 향후 장교․준사관․부사관으로서 군생활을 해나가는데 필요한 내용으로 구성되어 있다. 즉 후보생들의 교육 훈련의 내용은 참 군인을 양성하기 위해 이루어지는 것으로 향후 임관 후의 효율적인 군 복무를 하기 위해 꼭 필요한 내용으로만 이루어져 있으므로 병사의 훈련기간과 차별하여 그 복무기간에 산입하지 아니하는 것은 합리적인 이유가 없는 차별이라고 할 것이다.

4) 피신청기관의 답변에 대한 판단

가) 피신청기관의 답변 요지

○ 피신청기관은 “A) 장교와 부사관은 병과는 달리 자질검증과정이 반드시 필요하고, B) 이미 병역의무자들이 장교․부사관 후보생 기간이 의무복무기간에 산입되지 않는다는 것을 충분히 알고 지원하고 있으며, C) 단기복무장교의 후보생 기간을 의무복무기간에 산입하게 되면 사관학교 출신자 등과의 차별문제가 발생할 수 있다”라는 취지로 주장한다.

나) 자질검증과정이 필요하므로 의무복무기간에 산입할 수 없다는 주장에 관한 점

○ 장교․준사관․부사관은 하급자들을 지휘․관리․보호하는 자 또는 전문적인 지식․능력을 가진 자들로서 군 인력 운영 등 업무의 편의에서 볼 때 일반 병사와는 달리 미리 그 자질 검증이 필요한 것은 사실이다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 병역의무는 국민의 여러 기본권에 많은 제한을 가하는 의무로서 의무복무 기간 및 병역의무의 이행에 관하여 접근할 때에는 무엇보다 국민의 기본권 보장이라는 점이 중시되어야 할 것이다. 장교 등으로서의 자질 검증 기간인 후보생 기간에 행해지는 여러 교육훈련들은 본질적으로 군의 통제하에서 이루어지며 그 시기동안 임관 이후보다 더 강한 기본권 제한이 행해지는 시기인 점을 감안할 때 피신청인의 위와 같은 답변 내용은 국민의 기본권을 경시한 채 행정적인 측면, 즉 군사행정 편의주의에 치우친 답변에 해당된다고 할 것이다. 즉 장교․준사관․부사관의 임용에 일정한 자질을 요구하고, 그 자질의 검증을 위해 소정의 후보생 기간을 마련한 것은 국방 및 인력 운영의 편의를 위해 둔 절차에 불과하다고 할 것이고 기본권 보장과 직접 관계된 의무복무기간 산정과는 별개의 문제라고 할 것이다. 장교․부사관의 임용에 일정한 자질이 필요하고 그 자질이 불충분한 사람의 처우에 관해 문제가 된다면 그에 대한 별도의 규정을 두어 해결할 수 있다고 할 것이다.

다) 후보생 기간이 의무복무기간에 산입되지 않는다는 것을 충분히 알고 있다는 점

○ 피신청인이 답변하는 바와 같이 현재 병역의무자들이 후보생 기간은 의무복무기간에 산입되지 않는다는 것을 알면서 장교․준사관․부사관에 지원한다고 하더라도 그것은 현재의 운영 실무가 그렇다는 것을 알고 지원하는 것일뿐 관련 법령을 깊게 검토하여 그렇게 알고 있는 것은 아니다. 한편 상당수의 장교․부사관은 “후보생 기간이 임관 후의 생활보다 더 힘든 부분도 많은데 왜 후보생기간이 의무복무기간에 산입되지 않는지 그 합리적인 이유는 무엇인가”라는 점에 대해 의문을 가지고 있다. 잘못된 제도에 근거한 인식이 잘못된 제도를 정당화 할 수 없다. “미리 알고 들어왔다”라는 이유가 기본권 제한을 정당화할 수는 없으며 피신청인의 답변 내용은 “위법이지만 관행적으로 해왔다”라는 변명에 다름 아니라고 할 것이다.

라) 사관학교 출신자와의 형평성과 관련된 점

○ 피신청기관이 답변하는 바와 같이 본 제도개선안이 시행된다면 사관학교 출신자와의 형평성 문제가 발생할 수는 있다. 그러나 사관학교 출신자들은 헌법에 규정된 “국방의 의무”의 이행을 위해 장교로 지원한 자가 아니고 자신의 “직업선택의 자유”, 즉 자유의사에 따라 직업군인을 희망한 자라고 할 것이다. 따라서 “후보생 기간의 산입”에 관하여 양자간의 차이가 발생할 수 있다고 하더라도 이는 합리적인 사유가 있는 차이에 해당한다고 할 것이다.

5) 정  리

○ 요컨대, 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무장교․준사관․부사관의 의무복무기간에 병사보다 더 장기간 동안 교육훈련을 받게되는 후보생 기간을 산입하지 아니하는 것은 평등의 원칙에도 반하는 것으로 판단된다.

다. 소   결

○ 요컨대, 현행과 같이 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무장교․준사관․부사관 후보생 기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 현행 군인사법 시행령 제6조 제1항은 법치주의의 원칙, 평등의 원칙에 위배되는 위헌․위법한 규정인 것으로 판단되므로 위 조항의 개정이 필요한 것으로 판단된다.

4. 개선방안

○ 위와 같은 문제점을 개선하기 위해서는 교육훈련기간을 포함하여 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무 장교의 의무복무기간은 3년이 되고, 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무 부사관의 의무복무기간은 교육훈련기간을 포함하여 4년, 병역의무를 이행하지 아니한 일부 준사관의 의무복무기간은 5년이 되도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 병역의무는 무엇보다 개인의 자유와 권리에 중대한 제한을 가하는 의무인 만큼 개인의 기본권 보장이라는 측면에서 접근할 필요가 무엇보다 크므로 이를 고려하지 않은 채 규정된 군인사법 시행령 제6조 제1항을 개선할 필요가 있다고 할 것이다. 구체적인 개선안의 내용은 다음 표와 같다.

※ 신․구조문 대비표

구분	현행 법령	개선방안
군인사법 시행령	제6조 (현역복무기간계산) ①법 제7조에 규정된 의무복무기간 및 법 제8조 제1항 제2호에 규정된 근속정년의 계산에 있어서는 장교·준사관 및 부사관에 임용된 날부터 기산하고, 전역하는 날을 포함한다. 이 경우 장교·준사관 또는 부사관의 복무기간은 상호 통산하지 아니한다.	제6조 (현역복무기간계산) ①법 제7조에 규정된 의무복무기간 및 법 제8조 제1항 제2호에 규정된 근속정년의 계산에 있어서는 장교·준사관 및 부사관에 임용된 날부터 기산하고, 전역하는 날을 포함한다. 이 경우 장교·준사관 또는 부사관의 복무기간은 상호 통산하지 아니한다. 다만 다음 각호에 규정된 자들의 의무복무기간에 대하여는 입영한 날로부터 그 의무복무기간을 기산한다. 1. 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무장교(단, 육군3사관학교 및 국군간호사관학교를 졸업한 자는 제외한다) 2. 병역의무를 이행하지 아니한 군인사법 시행규칙 제13조 제2호에 규정된 준사관 3. 병역의무를 이행하지 아니한 단기복무부사관

5. 기대효과

○ 병역의무자들 상호간(병사와 간부)의 평등원칙에 부합할 수 있고 관련 법령의 위헌성 논란을 제거할 수 있음.

○ 병역의무의 이행으로 인한 개인의 시간 손실을 개선 이전보다 줄일 수 있으므로 개인의 행복추구권 신장 및 직업 선택의 자유가 커짐은 물론 국력의 척도에 있어 경제력이 주된 기준이 되고 있는 추세에서 국가 경쟁력 확보에 기여.

○ 현재 다수의 유능한 인재들이 장기간의 의무복무기간 때문에 단기복무 장교와 부사관의 지원을 기피하는 경향이 있는 바, 개선이 이루어지는 경우 유능한 인재들이 보다 많이 단기복무장교와 부사관에 지원함으로써 군인력의 고급화가 이루어질 수 있음.