국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

민원표시 : 2BA-1510-◌◌◌◌◌◌

신 청 인 : 김◌◌

피신청인 : ◌◌지방고용노동청◌◌지청장

주 문 : 피신청인에게 2015. 9. 10. 신청인에게 행한 근로자 불인정 행정종결 진정 사건을 재조사할 것을 의견표명한다.

신청취지 : 주문과 같다.

이 유 : 별지와 같다.

의 결 일 : 2015. 11. 9.

(별지)

이 유

1. 신청원인

신청인은 19◌◌. ◌◌. ◌◌. ◌◌기업에 입사하여 영업직으로 근무하다 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 퇴직한 후 피신청인에게 퇴직금 등 진정을 제기하였으나, 피신청인은 부실수사로 사용종속관계(근로자성)를 불인정하고 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 행정종결 하였는바, 재조사를 통해 퇴직금을 지급받을 수 있도록 해 달라

2. 피신청인의 주장

신청인은 ◌◌기업 직원 전원(영업직 포함)이 근로계약서를 작성한 반면, 신청인과 그의 동생 김◌◌ 2명만 계약서를 작성하지 않았던 점, 신청인은 20◌◌년부터 매월 300만원(이후, 350만원, 400만원, 최종 360만원)을 받기 시작했다고 했으나 시기별로 금액 자체에 대한 합의가 있었다고 보기 어려운 점, 20◌◌년 사업장에서 출퇴근카드를 도입한 이후 영업직을 포함한 모든 직원들이 카드를 체크했으나 신청인만 20◌◌년 전까지 거의 찍지 않았고 이후에도 제대로 찍지 않았던 점 등에 비추어, 신청인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 보기는 어려우므로 진정사건을 행정종결(법 적용 제외)한 것은 정당하다.

3. 사실관계

가. 신청인은 ◌◌시 ◌◌구 ◌◌길◌ 소재 ‘◌◌기업(대표자: 김◌◌, 이하 ’이 민원 사용자 또는 이 민원 회사‘라 한다)’에서 근무하다 퇴직하였으나 이 민원 사용자가 퇴직금을 지급치 아니하였다는 이유로 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 피신청인에게 진정서를 제출하였으나, 피신청인은 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 근로자가 아니라는 이유로 퇴직금 지급요구 진정사건을 행정종결 하였다.

나. 피신청인은 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 신청인과 이 민원 사용자에 대한 출석조사(대질조사)를 실시하였고, 당일 출석한 당자자들은 다음과 같은 진술을 하였다.

- 다 음 -

○ 이 민원 사용자는 신청인의 경우 거래처 개척, 염색한 제품 배달, 수금 등 영업 관련 업무를 담당하였다고 진술

○ 이 민원 사용자는 신청인이 특정기간 일을 많이 한 것은 맞지만, 근무요일이 사전에 정해져 있지는 않았다고 진술

○ 이 민원 사용자는 20◌◌년 사업장에서 출퇴근카드를 도입한 이후 영업직을 포함한 모든 직원들이 카드를 체크했으나 신청인은 20◌◌년 전까지 거의 찍지 않았고 이후에도 제대로 찍지 않았다고 진술(신청인 제대로 체크했다고 진술함)

○ 이 민원 사용자는 원래 영업직은 퇴근 시간은 일에 따라 차이가 크지만, 오전에는 무조건 08:00에 사업장에 출근해서 샘플작업을 해야 함에도 신청인은 이렇게 하지 않았다고 진술하고, 신청인은 영업이라는 업무 특성과 거주지(◌◌) 때문에 ◌◌ 시장을 방문해서 이 민원 회사에서 판매한 물건도 살펴보고 샘플도 확인한 후 사업장(◌◌)으로 오면 오전 11:00시가 될 때도 있고, 12:00시가 될 때도 있고, 08:00시에 출근할 때도 있으며, 샘플작업(다른 직원이 함)이 끝나고 사업장을 떠나는 시간은 보통 15:00 무렵도 되고 다양하였다고 진술함

○ 신청인은 아침에 몇 시에 오든지 별 말이 없었다고 진술하고, 이 민원 사용자는 다른 영업직원들이 혼도 내기도 했으나, 신청인은 시간제한을 제대로 지키지는 않았다고 진술함

○ 신청인은 19◌◌년경부터 이 민원 사용자와 함께 일을 시작했고(무보수) 2001년부터 매월 300만원, 2004년부터 350만원(또는 360만원), 2007년부터 400만원, 2008. 9월부터 360만원을 받았고, 2012. 6월부터 2014. 5월까지 총 36개월간 체불이 발생했다고 주장하고(평균 매월 200여만원, 최대 36만원), 피신청인은 추후 의견을 제출하겠다는 진술을 하였으나 별도 의견을 제시하지는 않음

○ 이 민원 사용자는 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 무렵부터 모든 직원(30여명)들과 근로계약서를 쓰기 시작했으나 신청인과 김◌◌(신청인의 동생) 두 사람만 근로계약서를 작성하지 않았다고 진술하고, 신청인은 영업 후 수금 이력을 이 민원 사용자에게서 보고하는 등으로 지휘 감독을 받았다고 진술함

다. 신청인이 이 민원 진정사건 조사 당시 피신청인에게 제출한 “수신 기간별(입․출금) 거래내역(20◌◌. ◌◌. ◌◌. ◌◌은행 ◌◌ 발행)”에 따르면, 신청인은 이 민원 사용자로부터 20◌◌. ◌◌. ◌◌.자 3,805,420원을 비롯하여 20◌◌. ◌◌. ◌◌.까지 매월 17일경에 약 300？400만원 상당의 임금을 지급받은 사실이 확인된다.

라. 20◌◌. ◌◌. ◌◌.부터 20◌◌. ◌◌. ◌◌.까지 기간에 대한 “수신 기간별(입․출금) 거래내역(20◌◌. ◌◌. ◌◌. ◌◌은행 ◌◌ 발행)”에 따르면, 다음과 같은 사실이 확인된다. (생략)

마. 이 민원 사용자가 작성한 신청인의 20◌◌. ◌◌. ◌◌.？◌◌. ◌◌.까지 기간에 대한 급여명세서, 20◌◌. ◌◌. ◌◌.자 지급된 ”급여명세서, 20◌◌. ◌◌. ◌◌.자 급여명세서에는 “소득세, 주민세, 국민연금, 건강보험, 고용보험” 공제내역이 확인된다.

바. 피신청인이 발급한 “고용보험 피보험자격 상실 신고사실통지서(피보험자용)”에 따르면, 다음과 같은 사실이 확인된다.

사. ◌◌◌◌◌◌공단에서 20◌◌. ◌◌. ◌◌4. 발급한 ‘건강․장기요양보험료 납부확인서’에 따르면, 신청인은 20◌◌. ◌월부터 20◌◌. ◌월까지 국민연금보험료를 납부한 사실이 확인된다.

아. ◌◌지방법원 제21민사부 판결(20◌◌xx◌◌◌◌◌ 출자금)에 따르면, 신청인은 이 민원 사용자를 상대로 출자금 반환 소송을 제기하였으나 패소하였고, ◌◌고등법원에 항소하였으나 기각되었는데, 이 민원 관련하여 법원에서 인정된 주요사실은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 신청인은 이 민원 사용자로부터 생활비 명목 등으로 20◌◌. ◌◌.경부터 월 270만원 내지 400만원을 지급받았고, 20◌◌. ◌◌.경부터는 급여 명목으로 월 170만원 내지 200만원 상당을 지급받았다.

○ 신청인과 이 민원 사용자 사이에 출자, 손익배분 및 업무집행 등에 관하여 어떠한 약정이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 신청인은 사용자로부터 20◌◌년부터 20◌◌년까지 생활비나 급여 명목으로 월 170 내지 400만원을 지급받았는데도 사용자에게 별도의 수익배분이나 정산을 요청하는 등 이의를 제기하지 않았다.

사. 한편, 이 민원 사용자는 신청인과 함께 이 민원 사업장에서 근무하다가 20◌◌. ◌◌경 퇴직한 김◌◌(이 민원 사용자의 동생)에게는 퇴직금을 지급하였다.

4. 판 단

가. 관련 법률 등

1)「근로기준법」제2조(정의) 제1항 제1호는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고,「근로자퇴직급여보장법」제8조(퇴직금제도의 설정) 제1항은 “퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조(퇴직금의 지급)는 “사용자는 근로자가 퇴직하는 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2) 대법원은「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결).

나. 판단 내용

피신청인은 신청인이 다른 영업직근로자와 달리 근로계약서를 작성하지 않았고, 출퇴근카드를 제대로 찍지 않았던 점, 20◌◌년부터 매월 300만원 내지 400만원을 받은 사실은 인정되나 시기별로 금액 자체에 대한 합의가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 신청인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없다는 주장을 하므로 살피건대, 대법원은「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이라고 판시하고 있는바,

① 신청인이 근로계약서를 작성하지 않았던 것은 사실이나, 이는 이 민원 사용자가 자신의 동생임을 고려하여 정식으로 근로계약서를 작성하지 않았던 것으로 보여지고, 신청인이 출퇴근카드를 제대로 찍지 않았던 것을 근태관리상 문제 삼는 것은 별론으로 하더라도 이를 두고 근로자성을 부인하는 요소로 삼을 수는 없다.

② 신청인은 이 민원 사업장에서 사용자의 지시에 따라 거래처 개척, 염색한 제품 배달, 수금 등의 업무를 수행하였고, 이 민원 사용자는 영업직은 퇴근 시간은 일에 따라 차이가 크지만, 오전에는 08:00에 사업장에 출근해서 샘플작업을 해야 함에도 신청인은 늦게 오는 경우가 많았다고 진술하고, 신청인은 영업이라는 업무 특성과 거주지(◌◌) 때문에 ◌◌ 시장을 방문해서 이 민원 회사에서 판매한 물건도 살펴보고 샘플도 확인한 후 사업장(◌◌)로 오면 오전 11:00시 내지 12:00시가 될 때도 있고, 08:00시에 출근할 때도 있으며, 샘플작업(다른 직원이 함)이 끝나고 사업장을 떠나는 시간은 보통 15:00 무렵도 되고 다양하였다고 진술하고 있는 점, 이 민원 사용자가 신청인이 늦게 출근할 경우에는 다른 영업직들을 통해 혼을 내기도 했다고 진술하고 있는 점에 비추어, 신청인은 근무시간과 근무 장소가 상당한 정도 지정되고 이에 구속을 받고 있었다고 보여진다.

③ 신청인은 19◌◌년경부터 이 민원 사용자와 함께 일을 시작했고(무보수) 20◌◌년부터 매월 300만원, 2004년부터 350만원(또는 360만원), 20◌◌년부터 400만원, 20◌◌. ◌◌월부터 360만원을 받았고, 20◌◌. ◌◌월부터 20◌◌. ◌◌월까지 총 36개월간 체불이 발생했다고 주장하고(평균 매월 200여 만원, 최대 36만원), 20◌◌. ◌◌. ◌◌.자 ◌◌은행 ◌◌ 발행 “수신 기간별(입․출금) 거래내역”에 따르면, 신청인은 이 민원 사용자로부터 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 3,805,420원을 비롯하여 20◌◌. ◌◌. ◌◌.까지 매월 17일경에 약 300？400만원 상당의 임금을 지급받은 사실이 확인되며, 20◌◌. ◌◌. ◌◌.부터 20◌◌. ◌◌. ◌◌.까지 기간 중에도 최소 955,000원에서 최대 3,440,370원을 매월 지급받은 사실이 확인되므로 신청인은 기본급이 정해져 있으며 매월 정해진 기일에 보수를 지급받았던 사실이 확인된다.

④ 아울러, 신청인은 영업 후 수금이력을 이 민원 사용자에게 보고하는 등으로 업무수행 과정에서 사용자의 지휘 감독을 받았다는 진술을 하고 있는 점,

⑤ 이 민원 사용자는 신청인에게 매월 지급하는 급여에서 “소득세, 주민세, 국민연금료, 건강보험료, 고용보험료”를 공제하여 관련 기관에 납입하는 등 신청인을 4대 사회보험에 가입시켰던 점,

⑥ 신청인이 임의로 제3자를 고용하여 자신의 업무를 수행하게 할 수 없는 점,

⑥ 신청인은 이 민원 사용자를 상대로 제기한 출자금 반환 소송에서 신청인은 이 민원 사용자로부터 생활비 명목 등으로 20◌◌. ◌◌.경부터 월 270만원 내지 400만원을 지급받았고, 20◌◌. ◌◌.경부터는 급여 명목으로 월 170만원 내지 200만원 상당을 지급받았으며, 신청인과 이 민원 사용자 사이에 출자, 손익배분 및 업무집행 등에 관하여 어떠한 약정이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 패소하였던 점, 이 민원 사용자가 김◌◌(신청인의 동생)에 대해서는 퇴직금을 지급하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 신청인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 요소가 충분함에도 불구하고, 이 민원 사용자가 친족관계(동생)임을 고려하여 신청인에 대한 근태관리를 타 근로자에 비해 느슨하게 한 것을 두고 신청인을 근로기준법상 근로자로 인정하지 아니한 것은 타당하지 아니하다고 판단된다.

따라서, 피신청인은 신청인이 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 제출한 진정사건에 대해 20◌◌. ◌◌. ◌◌. 행정종결한 처분을 재조사 하는 것이 바람직하다고 판단된다.

5. 결 론

그러므로 내사 종결 진정사건의 재조사를 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.