국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

국 민 권 익 위 원 회

의 결

민원표시 2AA-16○○-○○○○○○ 어린이집 행정처분 이의

신 청 인 정○○

피신청인 ○○도 ○○시장

주 문 피신청인에게 2015. 4. 6. 신청인에게 행한 어린이집 폐쇄 처분을 취소하고, 반 전체에 대한 보조금 환수 처분 중 신청인이 실제로 부정 수급한 보조금을 공제한 나머지 금액을 신청인에게 반환할 것을 각 시정권고한다.

신청취지 주문과 같다.

이 유 별지와 같다.

의 결 일 2016. 10. 18.

(별지)

이 유

1. 신청원인

신청인은 ○○어린이집을 운영하고 있는데 2015. 4. 7. 피신청인으로부터 4명의 아동을 허위 등록하여 기본보육료보조금(이하‘보조금’이라 한다)을 부정수급 하였다는 이유로 어린이집 폐쇄, 원장 자격정지 9개월, 보조금 22,401,530원 반환 등의 행정처분과 바우처카드를 부정사용하였다는 이유로 부당이득 9,688,620원의 징수처분을 받았다. 또한 2015. 7. 24. 피신청인이 ○○경찰서에 관련 자료를 넘김에 따라 ○○지방법원 ○○지원에서 보조금 부정수급액 7,890,000원 및 바우처카드 부정사용액 9,688,620원이 인정되어「영유아보육법」및「사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률」위반 혐의로 2016. 4. 8. 벌금 2,500,000원이 선고 되었다. 4명의 아동을 허위 등록하여 부정 수급한 보조금이 7,890,000원이고 법원에서도 보조금 부정수급액을 7,890,000원으로 인정하여 형사처벌을 하였음에도 부정수급한 아동이 속해있는 반 전체에 지원된 보조금 22,401,530원을 기준으로 어린이집 폐쇄 처분을 하고 이 보조금 전체를 환수한 것은 부당하니 어린이집 폐쇄 처분을 취소하고, 환수한 보조금 22,401,530원에서 실제로 부정 수급한 보조금 7,890,000원을 공제한 차액 14,511,530원을 반환해 달라.

2. 피신청인의 주장

가. 행정처분을 할 때 허위 등록된 아동에 대하여 지급된 보조금인 7,890,000원과 해당 아동이 속한 반에 지급된 보조금 22,401,530원 중 어느 것을 기준으로 할 것인지는 사실관계의 문제가 아니므로 형사판결 등을 이유로 허위 등록된 아동에게 지급된 금액을 기준으로 행정처분을 하여야 하는 것은 아니다.

나. 보건복지부의 「2015년도 보육사업안내」와 보건복지부 회신(2015. 3. 27.)에도 허위 등록 아동이 속한 반에 지급된 보조금 22,401,530원을 환수해야 한다는 통보를 받고 환수 처분한 것이므로 반환할 이유가 없다.

3. 사실관계

가. 신청인은 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○로 000, 000동 000호에 위치한 ○○어린이집(이하‘이 민원 어린이집’이라 한다) 대표자이다.

나. 피신청인은 2014. 12. 30. 이 민원 어린이집에 대한 보조금 부정수급 민원제보를 접수한 후, 2015. 1. 6. 이 민원 어린이집에 대해 현장점검을 하고 조사하여 아동을 허위로 등록하여 보조금을 교부받고 바우처 보육료를 지급받은 사실을 적발하였다.

- 이와 관련하여 피신청인은 2015. 1. 8. 신청인에게 확인서를 받았는데, 신청인의 확인서에는‘○○는 2014년 9월부터 12월까지 출석안함. 현재 2015년 1월부터 다니고 있음. ○○이는 2014년 3월 등록 후 6월부터 다녔음. ○○은 ○○을 등록하고 1년을 ○○ 대리로 ○이가 다님. (2012년 3월~ 2013년 2월까지) ○○는 등록 후 등원 안함. (2011년 3월 ~ 2011년 10월 18일)’으로 기재되어 있다.

다. 이후 피신청인은 2015. 2. 25. 신청인에 대한 청문을 실시하였는데 담당 청문 주재자는 부정수급 대상과 반 아동 전체에 대한 부분은 상급기관 등에 확인 후 관련법에 의거 조치하라는 의견을 제시하였고, 피신청인은 2015. 3. 4. 보건복지부장관에게 ‘어린이집에서 아동을 허위 등록하여 기본보육료를 지원 받았을 경우 위반한 아동에 대해서만 기본보육료를 반환하여도 되는지’에 대하여 질의하였고, 보건복지부장관은 2015. 3. 27. ‘아동을 허위 등록하였을 경우 관련 규정에 따라 해당 월에 지급된 해당반의 기본보육료를 환수하고 있다.’고 회신하였다.

라. 피신청인은 신청인이 보조금 등을 거짓이나 부정한 방법으로 교부 받았다는 이유로 2015. 4. 6. 신청인에게 「영유아보육법」 제40조제3호, 제45조제1항, 제46조제4호 규정에 의거 어린이집 폐쇄, 원장 자격정지 9개월 및 보조금 22,401,530원 반환명령과「사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률」제21조에 의거 부당이득 9,688,620원 징수처분을 하였다.

마. 신청인은 2016. 4. 8. ○○지방법원 ○○지원으로부터 「영유아보육법」및「사회서비스이용권법」위반으로 벌금 250만원 선고를 받았고, 판결문의 범죄사실에‘(영유아보육법 위반) 신청인은 2011. 3.부터 같은 해 10. 18.까지 위 어린이집에 출석하지 않은 영유아 한○○를 허위로 사전 등록하여, ○○시로부터 4개월 간 기본보육료 1,392,000원을 부정수급 받았고, 영유아 한○○를 포함하여 위 무렵부터 2014. 12.경까지 아래 범죄일람표(1)에 기재된 4명에 대하여 같은 방법으로 합계 7,890,000원을 ○○시로부터 부정수급 받았다. (사회서비스이용권법 위반) 청구인은 2011. 3.경부터 같은 해 10. 18.까지 위 어린이집에 출석하지 않은 영유아 한○○를 허위로 사전 등록하고, 바우처카드를 무단 사용하여 4개월간의 보육료 결제하는 방법으로 ○○시로부터 보육료 2,596,620원을 부정수급 받았고, 영유아 한○○를 포함하여 위 무렵부터 2014. 12.까지 아래 범죄일람표(2)에 기재된 4명에 대하여 같은 방법으로 모두 9,688,620원을 안성시로부터 부정수급 받았다’라고 기재되어 있다.

바. 피신청인이 보조금 반환과 관련하여 정부법무공단에 법률자문을 의뢰 하자 2016. 5. 9. 다음과 같이 회신하였다.

「영유아보육법」제40조는 전부 또는 일부의 반환에 관하여 이를 구체화하도록 하위법령에 위임하고 있지 않다. 따라서 보건복지부장관이 이를 구체화하는 지침을 만들었다고 하더라도 상위법령의 위임에 따른 대외적 구속력이 인정된다고 보기는 어렵다. 다만, 행정청 내부적으로는 구속력을 갖는다고 볼 수 있으며, 나아가 행정청의 재량행사에 있어 해당 지침을 따르는 것이 일정한 관행이 형성되는 정도에 이른다면 행정법상 자기구속의 법리가 적용되어 지침에 따르지 아니한 경우 재량의 일탈․남용이 문제가 될 여지가 있다.(헌법재판소 1990. 9. 3. 90헌마13결정; 대법원 1993. 6. 29. 선고 93누9635 판결 등 참조)

4. 판 단

가. 관련 법규 등

1)「영유아보육법」제40조(비용 및 보조금의 반환명령)는‘국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치․운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’라고 규정하고 있고,

같은 법 제45조(어린이집의 패쇄 등)제1항은‘보건복지부장관, 시․도지사 및 시장․군수․구청장은 어린이집을 설치․운영하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영 정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’라고 규정하고 있으며,

같은 법 제46조(어린이집의 원장의 자격정지)는‘보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령이 정하는 바에 따라 그 자격을 정지 시킬 수 있다. 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’라고 규정하고 있다.

같은 법 시행규칙 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등)제1항〔별표9〕2. 개별기준 가. 1).에 의하면 거짓이나 부정한 방법으로 교부받은 보조금이 1천만원 이상인 경우 1차 위반시 시설폐쇄처분을 할 수 있고, 5백만원 이상 1천만원 미만인 경우에는 1차 위반시 운영정지 1년의 처분을 할 수 있으며, 같은 시행규칙 제39조제2항〔별표10〕2. 어린이집 원장의 자격정지 개별기준 라. 1).에 의하면 아동을 허위 등록하는 등의 거짓이나 부정한 방법으로 교부받은 보조금이 5백만원 이상인 경우 1차 위반 시 자격정지 1년의 처분을 할 수 있다.

2) 「2015년도 보육사업안내」(보건복지부) X. 7. 자.에 의하면 아동이나 교사를 허위로 보고하여 기본보육료를 지원받은 경우에는 해당 월에 지급된 해당 반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수하도록 되어 있다.

3) 보건복지부 질의 회신(2016. 9. 5.)

부정수급에 따른 행정처분 기준은‘거짓이나 부정한 방법으로 교부받은 보조금’을 말하므로 허위 등록한 아동에 대해 청구하여 교부받은 보조금액을 기준으로 행정처분 해야 할 것으로 판단된다.

4) 대법원은“허위로 등록한 영아에 대한 기본보육료 및 급식비 부분을 초과하여 해당 반에 대한 기본보육료 및 급식비 전부에 대하여 반환명령을 한 것이 위법하다고 본 결론은 옳다.”고 판시(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 참조)하였고, 서울고등법원은“어린이집 원장이 부정하게 교부받은 보조금의 한도 내에서만 그 반환을 명할 수 있는데 이를 넘어 오○○이 등록된 반 전체의 기본보육료를 환수한 것은 위법하고, 해당 반 전체 기본보육료 환수의 근거로 드는‘2012 보육사업안내지침’은 행정기관 내부기준에 불과한 것으로써 보조금 반환범위에 관하여 영유아보육법으로부터 위임을 받은 바도 없을뿐더러 그 자체가 영유아보육법 제40조에서 정한 범위를 벗어나 무효이다.”라고 판시하였다(서울고등법원 2015. 3. 13. 선고 2014누60674 판결; 서울행정법원 2016. 7. 22. 선고 2015구합7319 판결 등 다수 참조).

나. 판단 내용

1) 먼저, 신청인은 이 민원 어린이집 시설폐쇄 처분이 부당하다며 취소를 요구하고, 피신청인은 행정처분을 할 때 허위 등록된 아동에 대하여 지급된 금액과 해당 아동이 속한 반에게 지급된 금액 중 어느 것을 기준으로 할 것인지는 사실관계의 문제가 아니므로 형사판결을 이유로 허위 등록된 아동에게 지급된 금액을 기준으로 행정처분을 하여야 하는 것은 아니라고 주장하므로 살펴보면,

「영유아보육법」제45조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제38조 제1항〔별표 9〕에 따르면, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우에는 1년 이내의 어린이집 운영 정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명하도록 되어 있고, 시설폐쇄 처분은 거짓이나 부정한 방법으로 교부 받은 보조금이 1천만원 이상인 경우 1차 위반 시 할 수 있다고 규정되어 있는바, 이 민원 어린이집과 관련한 법원 판결문에도 4명의 어린이를 허위 등록하여 7,890,000원을 부정 수급한 것으로 되어 있는 등 해당 아동 4명 이외에 해당 아동이 속한 반의 다른 아동들은 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부 받은 것으로 볼 수 없어 시설폐쇄 기준에 해당되지 않는 점, 보건복지부의 질의 회신에 따르면 부정수급에 따른 행정처분은 ‘거짓이나 부정한 방법으로 교부받은 보조금’을 기준으로 해야 하므로 허위 등록한 아동에 대해 청구하여 교부받은 보조금인 7,890,000원을 기준으로 행정처분 해야 할 것으로 판단된다고 하고 있는 점 등을 볼 때 부정 수급한 아동이 속한 반에 지급된 보조금 22,401,530원을 기준으로 어린이집 폐쇄 처분을 한 것은 위법한 처분으로 취소되어야 할 것으로 판단된다.

2) 다음으로, 신청인은 보조금 부정수급액이 7,890,000원으로 인정되어 형사 처벌 받았음에도 반 전체에 지급된 보조금 전부를 환수 처분한 것은 부당하므로 반환을 요구하고, 피신청인은 보건복지부의「2015년도 보육사업안내」와 보건복지부 회신(2015. 3. 27.)에도 허위 등록 아동이 속한 반에 지급된 보조금 22,401,530원을 환수해야 한다는 통보를 받고 환수 처분한 것이므로 반환할 이유가 없다고 주장하므로 살펴보면,

대법원 등 판례에 따르면,「영유아보육법」제40조 제3호에 의하면 피신청인은 어린이집의 설치․운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우, 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있는바, 이러한 환수 처분은 보조금으로 지급될 수 없음에도 그것이 지급된 경우 이를 원상회복시키는 공법상 부당이득 반환의 성격을 가진다 할 것이므로, 피신청인은 신청인이 교부받은 보조금의 한도 내에서만 그 반환을 명할 수 있다고 판시하고 있는 점, 그럼에도 불구하고 피신청인은 신청인이 부정한 방법으로 교부받은 한○○등 4명이 등록된 반 전체의 보조금을 환수한 점, 피신청인이 해당 반 전체 보조금 환수의 근거로 드는「2015 보육사업안내」는 대법원 판례 등이 일관되게 행정기관 내부기준에 불과한 것으로써 보조금 반환범위에 관하여「영유아보육법」으로부터 위임을 받은 바도 없을뿐더러 그 자체가「영유아보육법」제40조에서 정한 범위를 벗어나 무효라고 판시하고 있는 점, 신청인이 피신청인으로부터 지급받은 보조금을 다른 용도로 유용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 보육시설의 설립을 촉진하고 보육료의 상승을 막아 궁극적으로 보육시설을 이용하는 영아와 그 부모들에게 혜택이 돌아가게 하려는 공익적 목적에서 보육시설에 등록된 영아 숫자에 비례하여 지급되는 기본보육료 제도의 취지에 비추어 피신청인이 신청인에 대하여 신청인이 부정하게 교부받은 보조금의 범위를 훨씬 초과하여 환수한 것은 신청인에게 지나치게 가혹하다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 해당 반에 지급된 보조금 22,401,530원을 환수한 피신청인의 처분은 부당하다고 판단된다.

5. 결 론

그러므로 어린이집 폐쇄 처분 취소 및 환수한 보조금 중 신청인이 부정 수급한 보조금을 공제한 나머지의 반환을 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 시정권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.