국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

민원표시 : 2AA-1602-○○○○○○, 이행강제금 부과 처분 취소 요구

신 청 인 : 서○○

피신청인 : ○○도 ○○시 ○○구청장

주 문 : 피신청인에게 2016. 2. 5. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-1 소재 건축물의 소유자인 신청인에게 부과한 이행강제금 1,086,000원을 취소할 것을 의견표명한다.

신청취지 : 주문과 같다.

이 유 : 별지와 같다.

의 결 일 : 2016. 5.

(별 지)

이 유

1. 신청 원인

신청인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○번지에 1983. 5. 2. 건축된 상가건물(이하 “이 민원 건축물”이라 한다)을 2013. 11. 12. 매입하였는데, 피신청인이 1983년 건축 시 허가사항을 변경하면서 변경허가를 받지 않았고, 사용승인을 받지 않고 이 민원 건축물을 사용하고 있다는 이유로 2008. 3. 3. 이전 소유주에게 시정명령을 하였고, 2009. 5. 19. 위반건축물에 대한 시정완료 처리를 하였음에도, 동일한 이유로 신청인에게 2015. 6. 3. 이행강제금 부과하였으니, 취소되도록 도와 달라.

2. 피신청인의 주장

「건축법」에 따라 사용승인을 받지 않고 건물을 사용 중인 행위는 과거완료된 행위가 아닌 현재 진행 중이므로 「건축법」상 불법건축물에 대한 과태료 또는 이행강제금 부과 규정의 개정 또는 신설과 관계없이 이행강제금 부과대상에 해당하고, 신청인의 불법행위가 이행강제금이 아닌 과태료 부과대상이라 하더라도 과태료는 행정질서벌로 법률상의 의무위반자에게 부과되는 일신전속적인 성질을 가지고 있으므로, 과태료 납부의무는 승계되지 않아, 이전 소유주에게 부과된 과태료는 신청인에게 영향을 주지 않으며, 신청인에게는 과태료가 부과된 바가 없으므로 과태료 징수권의 소멸시효가 완성되지 않았으므로 신청인에게 부과된 이행강제금 처분은 정당하여 이를 취소하기 어렵다.

3. 사실관계

가. 이 민원 건축물은 1970. 3월 단층 주택으로 건축되었다가, 1983. 5. 2. 신청인 외 강○○가 ○○시장으로부터 대수선 및 증축허가를 받아 현재 상태의 2층 상가 건물로 건축되었고, 신청인은 이후 4차례의 소유권 변경을 거친 이 민원 건축물을 2013. 11. 13. 박○○으로부터 매입하였으며, 이 민원 건축물의 현황은 다음과 같다.

나. 이 민원 건축물은 건축당시 ○○시장으로부터 대수선 및 증축허가를 받았으나, 건축물 후면부에 아래와 같은 불법증축 사항이 있어 사용승인을 받지 못 하였다.

다. 피신청인은 2008. 3. 3. 신청인에게 이 민원 건축물을 매도한 박○○에게 이 민원 건축물이 허가받은 사항과 다르게 시공되었고, 사용승인을 받지 아니하고 사용하고 있는 행위에 대해 시정명령을 하였고, 2009. 5. 14. 박○○이 “후면 불법건축물 원상복구 완료 후 전면 건축물 사용승인 신청 예정”이라는 의견서를 제출하자, 이를 근거로 2009. 5. 19. 이 민원 건축물에 대해 위반건축물 시정완료 처리하였으며, 신청인은 2013. 11. 12. 이 민원 건축물을 경락받았다.

라. 피신청인은 이 민원 건축물에 대한 위반건축물 신고에 따라 2014. 12. 4. 현장을 확인하고, 건축허가를 받은 사항에 대해 변경허가를 신청하지 않아 「건축법」 제16조 제1항을 위반한 행위와 사용승인 받지 않은 건물을 사용하여 법 제22조 제3항을 위반한 행위에 대해 신청인, 강○○(건축주), 박○○(2008년 시정명령 당시 소유자)에게 4차례에 걸쳐 시정명령 하였으며, 시정명령이 이행되지 않아 2016. 2. 5. 신청인에게 이행강제금 1,086,000원을 부과하였다.

4. 판단

가. 관계법령 등

(1) 「건축법」제2조 제1항 제12호는 “건축주”를 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자로 규정하고 있고, 제16조 제1항은 건축주가 허가․신고사항을 변경하려면 변경하기 전에 허가 또는 신고하도록 규정하고 있으며, 제22조 제1항은 건축주가 허가․신고 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 사용승인을 신청하도록 규정하고 있고, 제2항은 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 허가권자는 국토교통부령에 따라 사용승인서를 내주도록 규정하고 있으며, 제3항은 건축주는 제2항에 따라 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다고 규정하고 있다.

(2) 구「건축법」(1986. 12. 31. 법률 제3904호로 개정되어 1987. 4. 1.부터 시행된 법을 말한다) 제42조 제1항은 시장 또는 군수가 건축주등에게 시정명령할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제56조의2 제1항은 시정명령을 받은 후 시정을 하지 아니한 건축주에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있으며, 구「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 법을 말한다) 부칙 제6조는 ”이 법 시행전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.“라고 규정하고 있고, 구「건축법」(2008. 3. 21. 법률 제8974로 개정되어 2008. 3. 21.부터 시행된 법을 말한다) 부칙 제9조는 ”종전법 시행 당시 부과된 이행강제금의 징수와 이의절차에 관하여는 제80조의 개정규정에도 불구하고 종전법에 따라 개정되기 전의 규정에 따른다.“라고 규정하고 있고, 구「건축법」(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되어 2014. 5. 28.부터 시행된 법을 말한다) 제79조 제1항은 허가권자는 건축주등에게 시정명령 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제80조 제1항은 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.

(3)「질서위반행위규제법」(2007. 12. 21. 법률 제8725호로 제정되어 2008. 6. 22.부터 시행된 법을 말한다) 제3조 제1항은 “질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항은 “행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙 제4항은 “이 법은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법 시행 전에 발생한 사항에 대하여도 적용한다. (이하 생략)”라고 규정하고 있다.

(4) 국토해양부장관은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 구「건축법」부칙 제6조는 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전문 개정되어 종전의 본칙은 물론 부칙의 규정도 모두 소멸되는 것으로 위반행위의 시점이 객관적으로 1992. 6. 1. 이전에 발생하였다는 사실에 관한 증명이 가능하고, 2008. 3. 21. 이전에 위반사실을 인지하여 시정명령을 한 경우에는「질서위반행위규제법」(이하 ‘질서법’이라 한다) 에 따라 과태료 부과가 가능하며, 위반행위의 시점이 객관적으로 1992. 6. 1. 이전에 발생하였다는 사실에 관한 증명이 가능하더라도 2008. 3. 21. 이후에 위반사실을 인지하여 시정명령을 한 경우에는 이행강제금을 부과하도록 각 광역지방자치단체에 2010. 4. 22. 이행강제금 제도에 관한 적용 지침을 시달한 바 있다【구 국토해양부 건축기획과-3443(2010. 4. 22.)호 및 국토교통부 건축정책과-3211(2015. 4. 8.)호 참조】.

(5) 한편, 법무부장관이 2012. 12. 발간(발간등록번호 11-1270000-000744-10)한 ‘「질서법」해설집‘에 따르면, 1991. 5. 31. 개정된 구「건축법」을 위반하여 과태료 부과 대상이었고, 그 후에도 계속 사용 중인 건축물에 과태료를 부과하지 않고 있는 경우「질서법」상 제척기간의 적용대상 여부와 관련한 질의사항에 대하여 구「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 법을 말한다) 부칙 제6조는 이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 구「건축법」제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 1992. 6. 1. 이전 발생한 위법 건축물은「질서법」에 따른 과태료 부과 대상에 해당되고, 구「건축법」시행 전에 발생한 위법 건축물에 대한 구「건축법」시행 후의 시정명령 불이행 행위에 대해서는 구「건축법」의 부칙에 따라 과태료를 부과 할 수 있으나, 과태료의 규정을 폐지한 구「건축법」의 시행일인 1992. 6. 1. 0시부터 제척기간이 기산되어 1997. 5. 31. 24시에 5년의 제척기간이 만료되었다고 할 것이므로, 이후에는 과태료를 부과할 수 없다“라고 회신한 바 있다.

(6) 법원은 “이행강제금 제도는 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물(이하 ‘위반 건축물’이라 한다)의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 입법 취지가 있고, 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있는 점, 건축법의 전부 개정으로 개정 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 것) 부칙 제6조가 실효되더라도 시정명령을 위반한 때의 건축법령에 따른 처분을 할 수 있으므로 법률상 공백상태가 발생한다고 볼 수도 없는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 기존의 위반 건축물에 관한 경과규정인 개정 건축법 부칙 제6조가 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 특별한 사정이 없어 그 경과규정은 건축법 전부 개정으로 실효되었다. 따라서 위반 건축물이 개정 건축법 시행 이전에 건축된 것일지라도 행정청이 2008. 3. 21. 법률 제8941호로 전부 개정된 건축법(이하 ‘현행 건축법’이라 한다) 시행 이후에 시정명령을 하고, 건축물의 소유자 등이 시정명령에 응하지 않은 경우에는 행정청은 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다.”고 판시하고 있다.(대법원 2012.3.29 선고, 2011두27919)

나. 판단 내용

피신청인은 이 민원 건축물은 허가사항 받은 사항과 다르게 건축하면서 이에 대한 변경허가를 받지 않았고, 사용승인을 받지 못 하였으며, 사용승인을 받지 않고 건축물을 사용하고 있는 행위는 진행 중이므로 신청인에게 부과한 이행강제금을 취소할 수 없다고 주장하나, ① 국토해양부장관이 2010. 4. 22. 위반행위의 시점이 객관적으로 1992. 6. 1. 이전에 발생하였다는 사실에 관한 증명이 가능하고, 2008. 3. 21. 이전에 위반사실을 인지하여 시정명령을 한 경우에는「질서법」에 따라 과태료의 부과가 가능한 것으로 각 광역지방자치단체에 지침을 시달한 점, ② 이 민원 건축물은 1983. 5. 2. ○○시장으로부터 대수선 및 증축허가를 받아 건축되었고, 피신청인이 2008. 3. 3. 박○○에게 이 민원 건축물에 대한 불법 증축 및 사용승인 미이행에 대한 시정명령을 한 점, ③ 피신청인이 2008. 3. 3. 박○○에게 시정명령을 하고, 2009. 5. 19. 서류확인을 통해 위반건축물 시정완료 처리한 점, ④ 실무와 판례상으로 사용승인을 받지 않고 건축물을 사용하는 행위에 대해 건축주가 아닌 소유주에게 시정명령하고 이행강제금을 부과하고 있으나, 이 고충민원 시정명령의 근거가 되는 「건축법」제16조 제1항과 제22조 제3항은 허가사항 받은 사항과 다르게 건축할 경우 변경허가를 받을 의무와 사용승인을 받을 의무를 건축주에게 부과하고 있고, 이행강제금 제도는 현재의 대체적 작위의무에 대한 의무이행확보 수단으로 행정대집행 제도의 대안으로 도입된 것이므로, 논리상으로는 허가사항 받은 사항과 다르게 건축할 경우 변경허가를 받을 의무와 사용승인을 받을 의무를 신청인의 대체적 작위의무라고 보기 어려운 점, ⑤ 법원에서 “2008. 3. 21. 법률 제8941호로 전부 개정된 건축법시행 이후에 시정명령을 하고, 건축물의 소유자 등이 시정명령에 응하지 않은 경우에는 행정청은 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다.“고 판시하고 있으나, 이 고충민원 사례는 2008. 3. 3. 피신청인의 시정명령이 있었으므로, 법원의 판시를 그대로 적용하기 어렵다고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려할 때 신청인에게 이행강제금을 부과한 피신청인의 처분은 취소하는 것이 타당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로, 이행강제금의 부과 처분을 취소하여 달라는 신청인의 주장이 상당한 이유가 있으므로,「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

6. 제도개선여부

□ 제도개선필요 의견없음

7. 감사의뢰 여부

□ 감사의뢰 필요 의견없음

8. 전원위 상정대상 해당여부

□ 해당 □ 의견없음 소위원회 판단 필요