국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

국 민 권 익 위 원 회

의 결

민원표시 2CA-17◌◌-◌◌◌◌◌◌ 분묘 ‘개장신고증명서’ 발급 취소처분 취소 요청

신 청 인 ◌◌◌

피신청인 ◌◌도 ◌◌시장

주 문 피신청인에게 2016. 10. 13. 신청인에게 행한 개장신고증명서 발급 취소처분을 취소할 것을 시정권고한다.

신청취지 주문과 같다.

이 유 별지와 같다.

의 결 일 2017. 3. 6 .

(별지)

이 유

1. 신청 원인

신청인은 피신청인 담당공무원과 함께 「장사등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다)상의 연고자 우선순위자(◌◌◌, 신청인의 이모)의 동의를 받아 ◌◌도 ◌◌시 ◌◌면 ◌◌리 소재 망 ◌◌◌(증조외할머니, ◌◌◌의 할머니)의 분묘(이하 ‘이 민원 분묘’라 한다)에 대하여 피신청인으로부터 ‘개장신고증명서’를 발급 받고 개장 및 화장하여 추모공원에 안치하였다. 그런데 피신청인이 위 ◌◌◌의 변심으로 인한 이의제기로 ‘개장신고증명서’ 발급을 취소하였는바, 적법한 절차에 따라 발급된 개장신고이고 이미 개장 및 화장하여 추모공원에 안치까지 마친 상태여서 원상회복이 불가능한 상태로 발급이 취소 될 수 없는 것이므로 ‘개장신고증명서’ 발급 취소 처분(이하 ‘이 민원 처분’이라 한다)을 취소하여 달라.

2. 피신청인 등의 주장

가. 피신청인

피신청인은 ‘개장신고증명서’ 발급시 우선순위자(◌◌◌)가 “알아서 하라”라고 이야기 한 것은 동의의 뜻이 아니라 거부의 뜻임을 추가로 확인하였고, “행정적 흠결 또는 개장신청인과 우선순위 연고자 간의 분쟁 등이 예상되는 경우에는 개장신고증명서 발급 취소가 가능하다.”는 보건복지부의 답변을 받은바 있으며, ‘개장신고증명서’를 취소하는 것은 취소를 통해 달성하고자 하는 공익과 취소로 인해 상대방 또는 이해관계인이 입게 되는 불이익 등을 비교, 형량 등을 판단하여 최종적으로 신고 수리권자인 관할 지자체에서 취소여부를 결정한 것이므로 ‘개장신고증명서’ 취소는 적법한 것이다.

나. 관계 행정기관(보건복지부장관)

장사법 제8조 제3항에는 개장을 하려는 자는 시체 또는 유골의 현존지 또는 개장지를 관할하는 시장 등에게 각각 신고하여야 한다고 신고사항으로 규정하고 있고, 장사법 제8조 제3항에 따른 “개장을 하려는 자”는 반드시 같은법 제2조 제16호의 “연고자”의 우선순위일 필요는 없을 것이다. (2015년도 장사업무 사례집)

3. 사실 관계

가. 피신청인의 도시과에서 제출한 자료에 따르면, 이 민원 분묘는 국가산업단지 ◌◌ ◌◌에 편입되는 토지에 위치하고 있어 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제75조 제4항에 의거 보상대상(분묘에 대하여 이장에 드는 비용 등을 산정하여 보상)이며, 도시과에서는 연고자 신고 증빙서류(제적등본, 족보, 가첩 등) 등을 통해 사실관계 파악 후 신청인을 정당한 연고자로 인정하여 연고자신고 접수를 완료(2016. 7. 26.)하였다고 한다.

※ 분묘처리과정

- 연고자 신고(◌◌시 도시과) → 개장신고(◌◌면) → 유골화장 및 납골당 안치 및 매장(연고자) → 보상금 청구(◌◌시 도시과)

1) 신청인이 제출한 분묘 연고자 신고서(2016. 7. 26.)에 따르면, 연고자는 ‘◌◌◌’으로, 소재지는 ‘◌◌면 ◌◌리 ’로, 사망자는 ‘◌◌◌’으로, 분묘와 관계는 ‘◌◌◌의 외종손’으로 기재되어 있다.

2) 신청인이 분묘 연고자 신고서와 함께 제출한 각서(2016. 7. 26.)에 따르면, “신청인은 ◌◌ 국가산업단지(◌단지, ◌◌) 조성지역 내 소재하는 이 민원 분묘에 대한 후손으로, 현재까지 실제로 제사를 주재하고, 분묘관리를 해 왔으며, 분묘개장과 관련하여 장사법 제2조 16호에 해당하는 우선순위 연고자가 이의를 제기할 경우, 분묘개장과 관련 「공익사업을 위한 토지의 취득 및 보상에 관한 법률」과 관련된 민․형사상 일체의 책임을 본인이 질 것을 서약하며 이에 각서를 제출한다.”고 기재되어 있다.

나. 피신청인은 2016. 8. 17. 신청인으로부터 이 민원 분묘에 대한 ‘개장신고서’를 접수 받고 신청인에게 ‘개장신고증명서’를 발급하였다.

※ 개장신고서 접수 시 도시과의 날인을 득한 서류를 개장신고서에 첨부하여 신청

1) 개장신고서에 따르면, 사망자는 ‘◌◌◌’으로, 신고인은 ‘◌◌◌’으로, 사망자와의 관계는 ‘◌◌◌의 외종손’으로 개장방법은 ‘화장후 매장’으로 기재되어 있다.

2) 개장신고증명서에 따르면, 사망자는 ‘◌◌◌’으로, 묘지 또는 봉안된 장소는 ‘◌◌도 ◌◌시 ◌◌면 ◌◌리’로, 개장장소는 ‘◌◌도 ◌◌시 ◌◌면 ◌◌로 (◌◌추모공원)로, 개장방법은 ’매장‘으로, 신청인은 ’◌◌◌‘으로, 사망자와의 관계는 ’(증)손자녀‘로 기재되어 있다.

다. 피신청인이 제출한 자료에 따르면, 피신청인은 ‘2014 ◌◌시 장사업무사례집’과 ‘◌◌도 노인복지과-0000(2009. 7. 17.)호’ 등을 참조하여 연고자의 우선순위가 필요 없이 형식요건이 충족하면 발급이 가능하다고 판단되고, 개장증명서 발급 당시 신청인과 ◌◌면 업무담당자 외 2명이 우선순위 연고자인 ’◌◌◌‘의 집을 방문하여 동의서를 받지는 못하였으나 발급사실을 알려주었다고 한다.

1) ◌◌시 장사업무사례집에는, ‘장사법 제8조 제3항에 따른 “개장을 하려는 자”는 반드시 같은법 제2조 제16호의 “연고자”의 우선순위일 필요는 없을 것이다’ 라고 기재되어 있다.

2) ◌◌도 노인복지과-0000(2009. 7. 17.)호에 따르면, ‘장사법 제8조 제3항에 규정한 “개장을 하려는 자”는 동법 제2조 제16호에 규정한 “연고자”의 의미가 아니므로 동 호에 의한 연고자 우선순위일 필요가 없음. 따라서 개장신고인이 “사망자와의 관계‘에 연고자이거나 친·인척 관계임을 신고관청에서 확인하면 될 것이며,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」제42조에서 규정한 “연고자가 있는 분묘에 대한 보상”의 연고자는 장사법 제2조 제16호의 연고자이므로 개장신고의 신고인과 동일인이 아닐 수 있다’ 라고 기재되어 있다.

라. 신청인은 2016. 8. 18. 이 민원 분묘에 대하여 개장 및 화장을 하여 2016. 8. 19. 추모공원에 안치하였다.

1) 신청인이 2016. 8. 18. ◌◌시시설공단이사장으로부터 발급받은 ‘화장증명서’에 따르면, 개장유골은 ‘◌◌◌’으로, 화장장소재지는 ‘◌◌시 ◌◌추모공원’으로, 화장연월일은 ‘2016. 8. 18.’로 기재되어 있다.

2) 신청인이 (재)◌◌공원 ◌◌추모공원 대표이사로부터 발급받은 ‘안치확인서’에 따르면, 개장유골은 ‘◌◌◌’으로, 화장․봉안․자연장 일시는 ‘2016. 8. 19.’로 기재되어 있다.

마. 장사법상 연고자 우선순위자인 ◌◌◌은 2016. 8. 19. 피신청인에게 아래와 같이 ‘묘지개장신고 취소 및 업무정지처분 요구(이의신청)’를 하였다.

바. ◌◌◌은 2016. 8. 22. 피신청인에게 재차 ‘묘지개장신고 취소 및 본업무정지 요청(이의신청)’을 아래와 같이 하였다.

사. 피신청인이 2016. 8. 30. 작성한 민원관련 확인 ‘출장결과보고서’의 주요내용 및 의견에 따르면, 보고내용은 ‘◌◌◌은 2016. 8. 17. ◌◌◌ 외 2인과 담당공무원이 자신의 집을 방문하였고, 개장신고 동의여부를 물었을 때 “알아서 해라”고 말을 하였지만 동의서에 도장을 찍지 않으면 동의가 하지 않을 것이라고 생각해 “알아서 하라”라고 이야기 하였다고 함’으로, 보고자 의견은 ‘2016. 8. 17. 민원인 ◌◌◌이 ◌◌◌의 개장신고 동의여부를 물을 때 “알아서 하라”라고 말한 사실이 있음을 확인함’으로 기재되어 있다.

아. 피신청인이 2016. 9. 19. ‘개장신고 취소 가능 여부’에 대하여 보건복지부에 질의하여 받은 회신 내용은 아래와 같다.

자. 피신청인은 2016. 9. 20. 신청인에게 ‘개장신고증명서 발급취소 사전통지’를 하였고, 문건의 주요내용에 따르면 ‘2016. 8. 17. 신청인이 신고한 개장신고증명서 발급 후 사망자들의 다른 연고자가 개장신고의 취소를 요청하는 민원을 제기하였고, 이에 다른 연고자가 장사법 제2조 제16호 우선순위 연고자이므로 사망자 ◌◌◌의 개장신고증명서 발급취소에 대하여 사전통지하며, 개장신고증명서 발급취소 처분에 이의가 있는 경우 의견진술을 하라’ 라고 기재되어 있다.

차. 신청인은 2016. 10. 4. 피신청인에게 의견제출서를 제출하였고, 주요내용은 ‘신청인은 제사주재자로서 선조의 유골에 관한 소유권을 자지고 있고, 적법한 절차를 밟아 발급된 개장신고증명서이기 때문에 취소되어야하는 그 어떠한 이유도 없다’라고 되어 있다.

카. 피신청인은 2016. 10. 13. 이 민원 분묘에 대하여 신청인에게 ‘개장신고증명서 발급을 취소’ 하였고, 처분내역은 아래와 같다.

타. 신청인이 2016. 11. 15. ‘적법하게 발급받은 개장신고 증명서 취소가능 여부’에 대하여 보건복지부로부터 받은 민원회신의 주요 내용은 아래와 같다.

파. 이에 신청인은 2017. 1. 4. 이 민원 분묘에 대하여 피신청인이 발급(2016-◌◌◌◌)한 ‘개장신고증명서’는 적법한 절차에 따라 발급하였고, 이미 개장 및 화장하여 추모공원에 안치까지 마친 상태로 원상회복이 불가능한바 발급이 취소 될 수 없는 것이므로 이 민원 처분을 취소하여 달라는 민원을 우리 위원회에 제기하였다.

하. 피신청인 도시과에서 제출한 자료에 따르면, 이 민원 분묘관련 보상금은 보상금 청구시 관련서류(개장신고서, 인감도장 및 인감증명서, 신분증, 화장증명서, 안치증명서, 국세 지방세 완납증명서)가 필요한데 해당 분묘에 대해 개장신고가 취소된 상태이므로 보상금 청구 및 지급이 되지 않고 있는 상태라고 한다.

4. 판단

가. 관계법령 등

1) 장사 등에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. "개장"이란 매장한 시신이나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말한다.

6. "분묘"란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다.

16. "연고자"란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리·의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다.

가. 배우자,

나. 자녀,

다. 부모

라. 자녀 외의 직계비속,

마. 부모 외의 직계존속

바. 형제·자매,

사. 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장으로서 대통령령으로 정하는 사람,

아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자

제8조(매장·화장 및 개장의 신고)

③ 개장을 하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 시신 또는 유골의 현존지 또는 개장지를 관할하는 시장등에게 각각 신고하여야 한다.

1. 매장한 시신 또는 유골을 다른 분묘로 옮기거나 화장하는 경우 : 시신 또는 유골의 현존지와 개장지

2. 매장한 시신 또는 유골을 봉안하거나 자연장하는 경우 : 시신 또는 유골의 현존지

3. 봉안한 유골을 다른 분묘로 옮기는 경우 : 개장지

⑤ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 받은 때에는 신고증명서를 내주어야 한다.

2) 장사 등에 관한 법률 시행규칙

제2조(매장 등의 신고) ① 「장사 등에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제8조제1항에 따라 매장신고를 하려는 자는 별지 제1호서식의 신고서를 매장지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장등"이라 한다)에게 제출하여야 한다.

② 법 제8조제2항에 따라 화장신고를 하려는 자는 별지 제1호서식의 신고서에 「의료법 시행규칙」 별지 제6호서식의 사망진단서(시체검안서) 또는 읍·면·동장의 확인서를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.

③ 법 제8조제3항에 따라 개장신고를 하려는 자는 별지 제3호서식에 기존 분묘의 사진을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.

④ 법 제8조제4항에 따라 매장·화장 또는 개장신고를 하려는 자는 각각 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고서 또는 첨부서류를 해당 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다.

⑤ 제3항(제4항에 따라 개장신고를 하는 경우를 포함한다)에 따라 신고서를 받은 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부등본을 확인하여야 한다.

⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 매장·화장 또는 개장의 신고를 받은 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 각각 별지 제1호서식부터 별지 제3호서식까지에 따른 신고증명서를 발급하여야 한다.

3) 대법원은 “일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 취소될 행정처분에 하자 또는 취소해야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다.”라고 판시하였다.〔대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결〕

나. 판단내용

신청인은 이 민원 분묘에 대하여 피신청인이 발급한 ‘개장신고증명서’는 적법한 절차에 따라 발급하였고, 이미 개장 및 화장하여 추모공원에 안치까지 마친 상태로 원상회복이 불가능하므로 이 민원 처분을 취소해야 한다고 주장하고, 피신청인은 신청인에 대한 개장신고증명서 발급에 대하여 추가로 우선순위자(◌◌◌)의 거부 뜻을 확인하였고, 행정적 흠결 또는 개장신청인과 우선순위 연고자 간의 분쟁 등이 예상되는 경우 발급 취소가 가능하다는 보건복지부의 답변을 받아 결정한 것이므로 이 민원 처분은 적법하다고 주장하므로 살펴보면,

대법원 판례에 따르면, 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분을 취소하기 위해서는 취소될 행정처분에 하자 또는 취소해야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 종전 행정처분에 하자가 있더라도 취소해야 할 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 하는 바,

1) 피신청인 2016. 8. 17. 신청인으로부터 이 민원 분묘에 대한 ‘개장신고서’를 접수 받고 신청인에게 ‘개장신고증명서’를 발급한 종전 행정처분에 하자가 있는지 살펴보면,

첫째, 장사법 제8조 제3항에 따르면, 개장하려는 자는 시체 또는 유골의 현존지 또는 개장지를 관할하는 시장 등에게 신고하도록 신고사항을 규정하고 있으나 그 자격 유무 및 범위에 관하여 규정하고 있지 않으며, 보건복지부 장사업무 사례집에 따르면, 장사법 제8조 제3항에 따른 “개장을 하려는 자”는 반드시 같은법 제2조제16호의 “연고자”의 우선순위일 필요는 없다고 되어 있는 점,

둘째, 피신청인(담당자)은 이 민원 분묘 개장신고를 위해 신청인이 연고자임을 확인하고 신청인과 함께 ◌◌◌(장사법상 우선순위자)을 찾아가 개장신고증명서 발급 사실을 알리고, 신청인에게 개장신고증명서를 발급한 점 등을 고려해 볼 때, 종전 행정처분에 하자가 있었다고 보이지 않는다.

2) 설령 종전 행정처분에 하자가 있더라도 종전 처분을 취소하기 위해서는 취소해야할 공익상 필요가 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률 생활안정의 침해 등 불이익 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 바, 이를 살펴보면,

첫째, 신청인은 피신청인의 개장신고증명서 발급에 따라 2016. 8. 18. 이 분묘에 대하여 개장 및 화장을 하였고 다음날 추모공원에 안치하여 분묘 개장에 따른 후속조치를 완료하여 일정 정도의 기득권과 신뢰보호 및 법률 생활안정이 발생한 점,

둘째, 피신청인은 행정적 흠결 또는 개장신청인과 우선순위 연고자 간의 분쟁 등이 예상되는 경우에는 개장신고증명서 발급취소가 가능하다는 보건복지부의 질의회신에 근거하여 종전 행정처분을 취소하였으나, 개장신청인과 우순순위 연고자 간의 분쟁이 예상되는 것이 종전 처분을 취소해야 할 공익상 필요에 해당된다고 볼 수 없으며, 신청인이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우라고도 볼 수 없는 점 등을 고려해 볼 때 처분 취소사유에 해당하지 않는다.

위와 같은 점 등을 종합하여 볼 때, 이 민원 처분은 타당하지 않으므로 피신청인은 이 민원 처분을 취소하여야 할 것으로 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 처분의 취소를 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.